LVwG-800124/5/Bm

Linz, 19.11.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn R S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirks-hauptmannschaft Freistadt vom 19. Februar 2015, GZ: Ge96-81-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. August 2015,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 3 VStG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde (§ 66 Abs. 1 VStG) noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (§ 52 Abs. 9 VwGVG) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom
19. Februar 2015, GZ: Ge96-81-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von
2 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 iVm § 74 Abs. 2 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Der Beschuldigte, Herr R S, geb. am x, x, x, hat es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerbebehördlicher Geschäftsführer der A S Ges.m.b.H. (Konzession zur Beförderung von Gütern mit fünf (5) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im Standort F, x) zu vertreten, wie anlässlich einer von der Polizeiinspektion Freistadt am 20.12.2014 um ca. 3:45 Uhr durchgeführten Kontrolle festgestellt wurde, dass im nordöstlichen Bereich des Betriebsareals in F, x, am 20.12.2014 um ca. 3:45 Uhr eine genehmigungspflichtige gewerbliche Genehmigung errichtet und betrieben wurde, indem in diesem Bereich des Betriebsareals ein Lastkraftwagen (Tankfahrzeug) der Marke M B, Kennzeichen x, abgestellt wurde. Eine Genehmigungspflicht hiefür ist deshalb gegeben, da auf Grund der damit verbundenen Tätigkeiten, der Betriebsweise und der Ausstattung, dieser Abstellplatz geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm und Erschütterungen zu belästigen sowie eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf innerhalb offener Frist durch seine anwaltliche Vertretung Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, seit Jahrzenten werde am Standort x, F, das konzessionierte Güterbeförderungsgewerbe betrieben. Am 1. April 1966 sei Herrn A S, geb. am x, die Konzession zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen, beschränkt auf die Verwendung von vier LKW am Standort x (heute: x) erteilt worden. 1974 habe W S zudem seine Güterbeförderungskonzession im Standort Freistadt an A S verpachtet. Die Verpachtung sei seitens der belangten Behörde mit Bescheid vom 14. November 1974 genehmigt worden. Im Jahr 1979 sei die A S GmbH mit der Geschäftsanschrift x, F, gegründet worden und habe in weiterer Folge die A S GmbH, deren Betriebsgeländesitz sich seit jeher an der Adresse x befinde, die Güterbeförderungskonzession von W S mit Genehmigung der belangten Behörde gepachtet. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. April 1977, GZ: Ge806-1976, sei auf dem Betriebsgelände ein Mineralöltanklager genehmigt worden. Die Genehmigung sei nach wie vor aufrecht. Jeweils mit Bescheid vom 22. Juli 1998 sei die Bestellung des Bf zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der A S GmbH zur Ausübung einer Güterfernverkehrskonzession je am Standort x, F, bewilligt worden. Seit jeher werde der Betriebsstandort in x, F, mit positiver Kenntnis der belangten Behörde als Abstellplatz für Lastkraftwagen herangezogen. Mangels Vorhandensein von Nachbarn sei eine Betriebsanlagengenehmigung hierfür nicht notwendig. Derzeit übe die A S GmbH das konzessionierte Güter-beförderungsgewerbe eingeschränkt auf fünf Kraftfahrzeuge aus. Bei der A S GmbH handle es sich um ein verhältnismäßig kleines Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilung. Im Jahr 2013 sei auf dem Grundstück Nr. x, welches im Nordosten direkt an das Betriebsgrundstück der A S GmbH angrenze, ein Holzhaus errichtet worden, welches - entgegen der vorherigen Ankündigung des Bauherrn - nun offenbar ganzjährig als Wohnhaus diene. Im Dezember 2014 sei der A S GmbH plötzlich eine Verfahrensanordnung der belangten Behörde zugestellt worden, in der vorgeworfen werde, dass die A S GmbH am Betriebsstandort x im nordöstlichen Bereich eine gewerbliche Betriebsanlage errichtet habe und betreibe, obwohl die Errichtung und der Betrieb nicht gewerbebehördlich genehmigt worden sei und Nachbarn durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage durch Lärm und sonstige Emissionen unzumutbar beeinträchtigt werden könnten. Es sei die Aufforderung erteilt worden, den Betrieb des nicht genehmigten LKW-Abstellplatzes mit sofortiger Wirkung zur Gänze einzustellen.

Umgehend darauf, nämlich am 22. Dezember 2014, habe der Bf um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage durch Parkplätze für PKW, LKW und Anhänger angesucht. Der diesbezügliche Akt sei bei der belangten Behörde zu GZ: Ge20-124-2014 anhängig. Eine Entscheidung liege noch nicht vor.

Wie bereits ausgeführt, liege für ein Mineralöltanklager eine aufrechte Genehmigung vor. Der Betrieb sei nicht erweitert worden. Nunmehrige Nachbarn seien in Kenntnis des bestehenden Betriebes, der nicht geändert worden sei, an das Betriebsareal herangezogen, weshalb sie nicht schutzwürdig seien und mangels Erweiterung der Abstellplätze auch keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Ungeachtet dessen sei nach § 6 VStG eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspreche, vom Gesetz geboten oder erlaubt sei. Sollte eine Betriebsanlagengenehmigung für das Abstellen von Kraftfahrzeugen nichts desto trotz erforderlich sein, dann habe der Bf durch das Ansuchen um Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung vom 20. Dezember 2014 umgehend auf die Verfahrensanordnung reagiert, um einen rechtskonformen Zustand herzustellen. Die vorübergehende kurzfristige Nutzung des nordöstlichen Bereiches des Betriebsareals sei zur Servicierung der Tankfahrzeuge erforderlich, weil diese dort an die Luftleitung und Erdungsleitung anzuschließen seien. Das Tankfahrzeug sei zur Erfüllung der bestehenden Aufträge der A S GmbH unerlässlich. Bei Nichterfüllung oder verspäteter Erfüllung von Aufträgen drohe der A S GmbH ein unmittelbarer schwerer Vermögensschaden. An einer Erfüllung der Aufträge wäre die A S GmbH aber durch die Verfahrensanordnung der belangten Behörde gehindert worden, zumal zur Erfüllung der Aufträge ein serviciertes Tankfahrzeug unbedingt erforderlich sei. Eine Gesundheitsgefährdung von Nachbarn sei durch eine vorübergehende Servicierung des LKW nicht gegeben. Für das Mineral-öltanklager liege ohnehin eine Genehmigung vor. Das Tankfahrzeug sei zur Servicierung auf einer betonierten Stellfläche abgestellt, laufe allfällig austretendes Öl in einen Ölabscheider, sodass eine Gefährdung des Grund-wassers oder der Umwelt nicht drohe. Die im Straferkenntnis festgesetzte Geldstrafe sei im Hinblick auf die Schwere der allenfalls vorliegenden Verwaltungsübertretung und der Schuld des Bf sowie dessen Geständnis jedenfalls überhöht. Es werden daher die Anträge gestellt,

das Verwaltungsgericht möge:

- eine mündliche Verhandlung durchführen, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen; in eventu

- den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Strafhöhe von 500 Euro herabgesetzt wird.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
27. August 2015, an der der Bf sowie sein anwaltlicher Vertreter teilgenommen haben und gehört wurden.

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2. die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Was den vorstehenden Punkt 1. anlangt, sind entsprechende, das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2. anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z 1 VStG).

5.2. § 366 Abs. 1 GewO 1994 unterscheidet zwischen den strafbaren Tatbeständen der Z 2 und 3.

So ist nach § 366 Abs. 1 Z 2 leg. cit. strafbar, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet. Wer während der Zeitspanne der Errichtung der Betriebsanlage oder innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist der Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Errichtung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Errichtung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs. 1 Z 2 zu bestrafen.

Tatbestand der Verwaltungsübertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist hingegen das genehmigungslose Ändern sowie das genehmigungslose Betreiben einer - ursprünglich - genehmigten Betriebsanlage (siehe Gruber/Paliege-Barfuß, GewO § 366).

Gegenständlich wurde dem Bf vorgeworfen, eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Standort x, F, in Form eines Abstellplatzes für Lastkraftwagen ohne gewerbebehördliche Genehmigung am 20. Dezember 2014 errichtet und betrieben zu haben.

Im Beweisverfahren ist hervorgekommen, dass das Abstellen des LKW im Zusammenhang mit dem am betreffenden Standort sich befindenden Tanklager steht. Dieses Tanklager wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18. Jänner 1977 mit Bescheid vom 26. April 1977, GZ: Ge-806-1976, gewerbebehördlich genehmigt; von dieser Genehmigung ist ein Abstellplatz nicht umfasst.

Davon ausgehend handelt es sich bei dem vorgeworfenen Errichten und Betreiben eines Abstellplatzes für LKW um eine konsenslose Änderung der ursprünglich genehmigten Betriebsanlage, welche allerdings nicht nach § 366 Abs. 1 Z 2, sondern nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 zu bestrafen ist.

Dem LVwG ist es zwar unbenommen, die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes an die Stelle jener der Behörde zu setzen. Innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist wäre es auch möglich, die Tat noch um Sachverhaltselemente zu ergänzen, die die vorgeworfene Tat im erforderlichen Ausmaß konkretisieren.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anwendung findet - bleibt das LVwG in ihrer Entscheidung auf die Handlungen der dem Beschuldigten im behördlichen Strafverfahren zur Last gelegten Tat beschränkt. Sache des jeweiligen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist immer nur die Angelegenheit, die Inhalt des Spruches des Bescheides der Behörde bildet. Die Verpflichtung des Landesverwaltungsgerichtes, „in der Sache“ zu entscheiden, bedeutet, dass die Entscheidungsbefugnis des LVwG durch den Gegenstand des angefochtenen erstbehördlichen Straferkenntnisses begrenzt ist.

Das bedeutet, dass es dem LVwG im Verwaltungsstrafverfahren untersagt ist, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat gegen eine andere Tat auszuwechseln (VwGH 23.11.1993, 93/04/0169).

Die Änderung des Tatvorwurfes auf die Tatbestandsmerkmale des § 366 Abs. 1
Z 3 GewO 1994 würde gegenständlich aber eine solche Auswechslung darstellen.

Im Lichte dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die - wie oben bereits ausgeführt auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anwendung findet - war das angefochtene Straferkenntnis demnach zu beheben.

Am Rande sei erwähnt, dass die Gesetzesstellen des § 366 Abs. 1 Z 2 und 3 jeweils zwei alternative Straftatbestände enthalten. Die Umschreibung der Tat muss erkennen lassen (auch im Hinblick auf die Tatzeit), ob dem Beschuldigten die genehmigungslose Errichtung oder/und der genehmigungslose Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage zum Vorwurf gemacht wird; das gleiche gilt auch bei der konsenslosen Änderung einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage.

Die Erfüllung der jeweiligen Straftatbestände ist auch gesondert zu bestrafen.

Zu II.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier