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Rechtsprechung

LVwG-410139/2/MB/Ba

Linz, 06.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des U Y, vertreten durch RA Prof. Dr. F, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 19. August 2013, GZ: Pol96-199-2012,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und das Verfahren eingestellt.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 14. August 2013, GZ: Pol96-199-2012, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt für schuldig erkannt:

„Sie haben am 21.11.2012 um 14:03 in dem von der C AG und der Firma A betriebenen Lokal ‚K‘ in R, im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Braunau-Ried-Schärdig, Team Finanzpolizei, nach dem Glücksspielgesetz als Angestellter der Lokalbetreiber und im Lokal anwesende Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, Ihre Mitwirkungspflicht verletzt, weil Sie den Organen der Finanzpolizei gegenüber die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen verweigerten, indem Sie auf die Dienstanweisung der Firma A vom 01.04.2012 verwiesen, in der Ihnen untersagt wurde, Auskünfte über die von der Firma A aufgestellten, und betriebenen bzw. bereitgehaltenen Auftragsterminals zu erteilen.“

 

Als verletzte Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde § 50 Abs. 4 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl 69/2012 an und verhängte über den Bf eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Stunden) gem § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG und verpflichtete den Bf zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz in Höhe von 10 % der Geldstrafe.

 

Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

„Am 21.11.2012 um 14:03 Uhr wurde von den Ermittlungs- und Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding Team Finanzpolizei, im Lokal "K" in R eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Betreiber dieses Lokals ist die C AG, Gewerbeinhaber für den Standort ist die Firma A.

 

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht: Die Kontrolle im K wurde am 21.11.2012 um 14:03 Uhr von ADir. S (FinPol-Ko) ordnungsgemäß bei Ihnen als einzige im Lokal anwesenden Person angemeldet. Sie sind Angestellter der Firma C AG und geringfügig beschäftigter Angestellter der Firma A. Sie haben daraufhin gleich mit einer Ansprechperson der Firma C AG telefoniert und haben dieser bekannt gegeben, dass eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz stattfindet. Sie gaben anschließend gegenüber ADir. S an, dass jemand der Firma C AG in den nächsten 20 bis 30 Minuten erscheinen werde. ADir. S teilte Ihnen mit, dass Sie als zur Auskunft verpflichtete Person im Sinne des GSpG in Betracht kommen. Sie legten hierauf eine Dienstanweisung der Firma A vor, die Sie unterschrieben haben und die es Ihnen untersagt, Auskünfte zu erteilen. Sie gaben weiters an, dass Sie wegen Angst vor einer Kündigung (wie in der Dienstanweisung angedroht) keine Aussage machen wollen. Sie verwiesen weiters darauf, dass sowieso eine Ansprechperson der Firma C AG nach R kommen werde, die alles weitere abklären bzw. die entsprechenden Auskünfte erteilen werde.

 

Die von Ihnen unterschriebene Dienstanweisung der Firma A vom 01.04.2012 hat konkret zum Inhalt, dass die gegenständlichen Auftragsterminals von der Firma A betrieben bzw. bereitgehalten werden. Auskunftsverpflichtet sei nach den Bestimmungen des GSpG nur das zuständige Organ der Firma A (Geschäftsführer oder dessen Beauftragter). Im lokal anwesende Personen - Bedienungspersonal, Putzpersonal, Techniker etc. - seien nicht auskunftsverpflichtet, es werde ihnen somit untersagt, eine Auskunft zu erteilen. Der Betrieb von Auftragsterminals basiere auf einer Reihe von technischen Vorgängen, welche allesamt Betriebsgeheimnisse seien. Ebenso unter das Betriebsgeheimnis würden Umsatzzahlen, Anzahl der Spieler, Art der gespielten Spiele, Art und Umfang der eingesetzten Beträge, der gewonnenen oder verlorenen Spiele fallen. Diese Daten dürften deshalb nicht bekannt gegeben werden, da die Gefahr bestehe, dass dies Daten an die Öffentlichkeit und somit auch an die Konkurrenz gelangen. Die Verletzung des hiermit kundgetanen Betriebsgeheimnisses bzw. der Bruch der Verschwiegenheit würde zur sofortigen Entlassung führen. Weiters wurde § 49 Abs. 1 lit. b AVG zitiert. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht bzw. Preisgabe von Betriebsgeheimnissen und ein dadurch entstehender Schaden für die Firma A würde daher denjenigen zum Schadenersatz verpflichten, der ein Betriebsgeheimnis preisgibt.

 

Gemäß der Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 23.11.2012, zu GZ. 041/01021/27/2012, hätten Sie daher als Beauftragter der Firma A dadurch gegen die ihnen zukommende Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, dass Sie während der Kontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht die geforderten Auskünfte nicht erteilt haben. Sie hätten die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen nicht erteilt, obwohl Sie im Zeitpunkt der Kontrolle als Lokalverantwortlicher bzw. einzig anwesende Person im Lokal und Angestellter der Firmen C AG und A als zur Auskunft verpflichtete Person anzusehen gewesen seien. Trotz Hinweis auf die gesetzliche Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG und die Folgen der Nichteinhaltung gem. § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG hätten Sie die gewünschten Auskünfte nicht erteilt.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.04.2013 legte Ihnen die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zur Last und forderte Sie auf, sich binnen 2 Wochen ab Zustellung des Schreibens zum Tatvorwurf zu rechtfertigen.

 

Sie haben dazu mit Schreiben Ihres Vertreters Rechtsanwalt Prof. Dr. F vom 26.04.2013 Stellung genommen und führten zusammengefasst folgendes aus: Die Behörde müsse aufgrund der Vielzahl konkurrierender Gesetze im Verwaltungsbereich erst Ermittlungen und Feststellungen darüber treffen, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar ist. Die Sachverhaltsdarstellung sei erst noch durch den Meldungsleger mit einem von Ihnen erstellten Fragenkatalog von 11 Fragen zu ergänzen. Weiters würde die Behörde die Sach- und Rechtslage verkennen, weil die gegenständlichen Eingabeterminals weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie seien. Es könne über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspieianbieter aufgenommen werden. Die Terminals würden lediglich dazu dienen, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben, die ein Dienstleistungsunternehmen sei, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt. Dies jedoch im behördlich genehmigten Rahmen als Spieler und nicht Spielanbieter unter der Adresse G. Zudem seit die Bezirkshauptmannschaft Ried unzuständige Behörde, weil das Spiel dort stattfinde, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt sei, wo dieser in Betrieb genommen werden könne, so dieser mit Geld versorgt werde. Keines dieser Kriterien sei im Wirkungsbereich der BH Ried LI. gegeben, da das Spiel von der P GmbH in G durchgeführt werde. Weiters wurde der Antrag  auf Beiziehung eines Sachverständigen sowie auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs. 1a VStG gestellt.

 

Es wurde in weiterer Folge - antragsgemäß - Akteneinsicht gewährt. Nach erfolgter Akteneinsicht erfolgte keine weitere Stellungnahme.

 

Die Behörde hat hierüber erwogen: Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 verstößt.

 

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der Kontrolle vom 21.11.2012 durch die Organe der Finanzpolizei steht für die Behörde fest, dass Sie Ihre Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verletzt haben, indem Sie alle Auskünfte zu den im Lokal "K" betriebenen Glücksspieleinrichtungen verweigerten. Sie verwiesen ausschließlich auf die von der Firma A Ihnen gegenüber erlassene Dienstanweisung, die Ihnen das Erteilen von Auskünften zu den Auftragsterminals untersagt. Ganz abgesehen davon haben Sie jedoch auch zu den vorgefunden Hundewettterminals keine Auskünfte erteilt. Diese Wettterminals wären von der Dienstanweisung der Firma A jedoch nicht erfasst gewesen, da es sich bei den Auftragsterminals der Firma A um die im Lokal aufgefunden K-Geräte handelt.

 

Aus einem bereits im Zuge der GSpG-Kontrolle vom 10.09.2012 im Lokal "K" eingeleiteten und parallel geführten Verwaltungsstrafverfahren ist der Behörde bekannt, dass bei der Kontrolle anwesende Spieler angaben, dass etwaige Gewinne von den im Lokal anwesenden Mitarbeitern - so auch von Ihnen ~ ausbezahlt werden. Daher ist jedenfalls davon auszugehen, dass Sie sehr wohl über die Bedienung und Funktionsweise der gegenständlichen Geräte Bescheid wissen - vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass Sie Angestellter sowohl der C AG als auch der Firma A sind und sich zeitweise auch als einziger Mitarbeiter im Lokal befinden.

 

Dennoch haben Sie sämtliche Auskünfte über die Geräte verweigert und haben auf die Dienstanweisung der Firma A verwiesen.

 

Eine gewisse Loyalität dem eigenen Arbeitgeber gegenüber sowie die Befürchtung, die Arbeitsstelle zu verlieren, ist seitens der Behörde jedenfalls nachvollziehbar, jedoch darf weder die Loyalität noch Angst vor dem Jobvertust zu strafbaren Handlungen führen. Bereits in der Rechtsbelehrung wurde Ihnen begreiflich gemacht, in welchen Fällen Sie tatsächlich ein Aussageverweigerungsrecht haben. Darüber, dass Ihnen im gegenständlichen Fall aufgrund einer internen Dienstanweisung kein Aussageverweigerungsrecht zukommt, wurden Sie ebenso aufgeklärt und hielten dennoch daran fest. Dies, obwohl Ihnen klar sein musste, dass Sie damit ein strafbares Verhalten setzen.

 

Nach Ansicht der Behörde sind Sie daher als im Zeitpunkt der Kontrolle allein im Lokal anwesender Mitarbeiter, der mit den dort aufgestellten und betriebenen Glücksspieleinrichtungen vertraut ist, gleichzeitig als Person zu qualifizieren, die Glücksspieleinrichtungen bereithält. Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG wären Sie als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, daher ohne Zweifel zur Erteilung von umfassenden Auskünften verpflichtet gewesen, wozu Sie ohne Zweifel in der Lage gewesen wären.

 

Auf ein Aussageverweigerungsrecht können Sie sich - wie oben bereits ausgeführt - in diesem Zusammenhang nicht berufen. Dies selbst dann nicht, wenn Sie mit der Aussageverweigerung eine Anweisung Ihres Arbeitgebers befolgt haben, da dies von der Verpflichtung zur umfassenden Auskunftserteilung nach § 50 Abs. 4 GSpG keinesfalls befreien kann.

 

Die Behörde hat zusammengefasst daher keine Zweifel, dass Sie die Ihnen vorgeworfene Verwaltungsübertretung, nämlich die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG dadurch begangen haben, dass Sie als (im Zeitpunkt der Kontrolle lokalverantwortliche) Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, die Auskunft zu den vor Ort festgestellten Eingriffsgegenständen verweigert haben.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Umstände, die ein Verschulden Ihrerseits ausschließen würden, sind von Ihnen im Verfahren nicht vorgebracht worden und haben sich auch sonst nicht ergeben. Da Sie bereits im Zuge einer vorhergehenden Kontrolle nach dem GSpG am 10.09.2012 als lokalverantwortliche Person befragt wurden und auch dort die Aussage unter Hinweis auf die Dienstanweisung verweigerten, war Ihnen das von Ihnen gesetzte strafbare Verhalten auch bewusst.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen.

 

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht ist grundsätzlich als schwerwiegende Verfehlung zu qualifizieren, weil durch die Verweigerung von Auskünften und der Mitwirkung die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und in weiterer Folge auch die Strafverfolgung wesentlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.

 

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Strafobergrenze für Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG 22.000 Euro beträgt. Die verhängte Geldstrafe von 1.500,00 Euro liegt also im unteren Bereich des Strafrahmens (rund 7%) und entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass Sie über ein monatliches Einkommen von ca. 1.300,00 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügen.

 

Als strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i. l. zu werten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe lagen nicht vor.“

 

I.2. Dagegen erhob der Bf mit Schriftsatz vom 29. August 2013 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung. Der Bf strebt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und Ergänzung des Ermittlungsverfahrens an.

 

Weiters wird der Antrag gestellt, die Strafe herabzusetzen. Zudem wird gem. § 21 VStG der Antrag gestellt vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch zu machen. Für den Fall, dass das Straferkenntnis nicht behoben wird, wird der Antrag gestellt, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des Oö. Verwaltungssenates auszusetzen.

 

Der Bf begründet dies im Wesentlichen damit, dass das Selbstbezichtigungsverbot einer Auskunftspflicht im gegenständlichen Fall entgegenstehe und überdies nur unzureichende Feststellungen des Lebenssachverhaltes gegeben seien und keine gesetzmäßige Begründung des Straferkenntnisses gegeben sei. Zudem fehlen für den Bereich der Strafbemessung die notwendigen Feststellungen und sei die Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe nicht rechtmäßig durchgeführt worden. Auch der Schuldgehalt der Tat sei nicht im Sinne das § 19 VStG beachtet worden. Darüber hinaus fehlt es auch an der Beachtung vorhandener Milderungsgründe, so habe der Bf bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat habe keinen Schaden herbeigeführt und der Bf habe sich bemüht allfällige nachteilige Folgen zu verhindern.

 

II.1. Mit Schreiben vom 2. September 2013 legte die Behörde den Akt zur weiteren Entscheidung vor. Gem. § 3 VwGbk-ÜG gilt die Berufung als Beschwerde und war gem. § 3 Abs. 8 VwGbk-ÜG das Verfahren vom Oö. Landesverwaltungsgericht in Einzelrichterzuständigkeit gem. § 2 VwGVG weiterzuführen.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien).

 

II.3. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt I.1. und I.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

Zudem ist festzustellen, dass die Verweigerung der Mitwirkung durch den Bf im von der belangten Behörde vorgeworfenen Tatzeitpunkt um 14.03 Uhr stattgefunden hat. Entsprechend den Angaben der Finanzpolizei im GSp26-Formular hat die Kontrolle am 21. November 2012 bereits um 14.00 Uhr begonnen. In diesem Zeitpunkt wurde von den Organen der öffentlichen Aufsicht die Gerätschaften mit der FA-Nr. 1-5 probegespielt bzw. wahrgenommen, wie diese bedient wurden. Es handelt sich hierbei um folgende Gerätschaften: FA-Nr. 1: K, A-TZ, Seriennummer: 9070608004101; FA-Nr. 2: K M.G., A-TZ, Seriennummer: 9070508004037; FA-Nr. 3: K M.G., A-TZ, Seriennummer: 9071105001059; FA-Nr. 4, Auftragsterminal, A-TZ, Seriennummer: 9071105001059; FA-Nr. 5: x; LD-Terminal V2, Seriennummer: 50300.  

 

Die konkreten Spielabläufe der auf den oa. Geräten verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Landesverwaltungsgerichtes unter Bezugnahme auf die Art der Spiele, die von Organen der Abgabenbehörde in der Anzeige vom 23. November 2012 dargestellt wurden, sowie auf die bisher erworbene Erfahrung mit gleichartigen Geräten wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele können an den Glücksspielgeräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Es kann daher nicht bezweifelt werden, dass die Entscheidung über das Spielergebnis iSd § 1 Abs 1 GSpG vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhing. Ähnlich wie früher beim sog. "einarmigen Banditen" liegt auch bei virtuellen Walzenspielen ein klassischer Fall der Glücksspieleigenschaft vor. Dies erscheint nach zahlreichen Beschlagnahmeverfahren längst amtsbekannt.

 

Bei der Gerätschaft mit der FA-Nr. 5 handelt es sich um einen Wettterminal, worauf die Möglichkeit bestand Wetten, auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abzuschließen. Es hatte auch der Kunde keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Der Kunde hatte keinerlei Einflussnahmemöglichkeit auf ein bestimmtes Rennergebnis.

 

Weiters ergibt sich aus dem handschriftlichem Protokoll über die durchgeführte Amtshandlung ergänzend, dass nach Auskunft des zu Beginn der Kontrolle angetroffenen Spielers die Gewinne im Lokal ausbezahlt werden.

 

III.1. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung (nunmehr Beschwerde) angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

III.2. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

III.3. Gem. § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit durch Einzelrichter.

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz, BGBl 620/1989 idF BGBl I 167/2013 kann gegen Entscheidungen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden.

 

Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Kontrolle im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vorgenommen wurde. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

 

Wenn der Bf einwendet, dass das Spiel durch die Firma P GmbH in G durchgeführt worden wäre und dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben worden wäre, einen Spielauftrag an die Firma P GmbH zu übermitteln, so ist die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entgegenzuhalten. So konstatierte dieser in seiner Entscheidung vom 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155, zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation, dass bei einem derartigen Geschehensablauf jedenfalls Bestandteile des Spieles am Ort der aufgestellten Geräte stattfinden. Dass der Spieler über die in R befindlichen Geräte "lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Entscheidungen bzw Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet", ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehensablauf eine Ausspielung im oa. Lokal in Schärding stattfindet. „Die 'Auslagerung' der genannten Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden", vermag entsprechend der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs an dem Umstand, dass die Ausspielungen im gegenständlichen Fall in Ried stattgefunden haben und damit die belangte Behörde zur Bescheiderlassung zuständig gewesen ist, nichts zu ändern.

 

IV.2. Gemäß § 50 Abs 4 GSpG in der damals geltenden Fassung sind die Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG und die im § 50 Abs 2 und 3 leg.cit. genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3 GSpG) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl I 50/2012 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

 

Gemäß § 31 Abs 1 VStG beträgt die Verjährungsfrist für Verfolgungshandlungen ein Jahr.

 

IV.3. § 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

 

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht – welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) – auf den Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

Diese Auslegung korreliert jedenfalls betreffend die Mitwirkungspflicht in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 786).

 

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt.

 

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet zumindest die Mitwirkungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

 

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen – deren Verhalten der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist – der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 31 VStG (arg. noch keine Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (vgl mN Mayer, B-VG4 [2007] Art 90 B VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es liegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungsverhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe. Denn wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Strafverfahren wegen verbotenen Glücksspiels wäre eine strafbeschwerte Mitwirkungspflicht an einer zum Zwecke der Strafverfolgung durchgeführten Glücksspielkontrolle unverhältnismäßig und dem Kerngehalt der Garantie eines fairen Verfahrens widersprechend (vgl dazu eingehend mN Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5 [2012] 456 ff Rz 123).

 

Vor diesem Hintergrund ist nun aus der Zusammenschau des Akteninhalts, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei sowie der Protokolle der Kontrolle, und aus dem Umstand, dass in Oberösterreich auch das kleine Glücksspiel immer verboten war (weshalb keine Übergangsfristen gemäß § 60 Abs 25 GSpG in Betracht kommen) zu erkennen, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand. So wurde laut Aktenvermerk der Finanzpolizei (GSp33) vom 21. November 2012, 5 Geräte im Lokal "K", R, betriebsbereit vorgefunden. Aus diesem Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass diese Geräte seitens der Finanzpolizei als Glücksspielgeräte iSd GSpG erkannt wurden und zudem ausdrücklich die Annahme zu Grunde gelegt wurde, dass ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol gegeben war. Hinzutritt, dass die Kontrolle selbst bereits um 14.00 Uhr ihren Beginn hatte, da mit diese Zeitpunkt sämtliche ausgefüllte GSp26-Formulare vorhanden sind. Es wurde im Zuge dieser Erhebungen auch festgestellt, dass die Geräte heruntergefahren waren und auf den Geräten mit der FA-Nr. 1-3 jeweils sieben (namentlich erwähnte) und auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4, 9 Spiele möglich waren. Für das Gerät mit der FA-Nr. 5 wurde ein Auszahlungsbeleg für den Kontrolltag erhoben. Insofern dienten diese Erhebungen offenkundig dem Ziel der strafrechtlichen Aufklärung (Strafverfolgung), zumal eben auch bereits die vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen wurde (s dazu die jeweiligen Akten zu VwSen 740280-283) Schon zu Beginn der Kontrolle lag somit offenkundig die oben beschriebene Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gem dem § 50 Abs 4 GSpG.

 

Die Bestrafung des Bf erfolgte damit schon aus diesem Grund nicht zu Recht.

 

Dies umso mehr, als selbst die belangte Behörde davon ausgeht, dass der Bf von der Funktionsweise der Geräte genau Bescheid weiß und selbst mit der Auszahlung der Gewinne für die Gerätschaften im Lokal betraut ist. Insofern ist in diesem Fall mit Blick auf § 7 VStG zudem der Aspekt der persönlichen Strafbarkeit des Bf nach §§ 7 iVm 52 GSpG bezüglich der Gerätschaften im Lokal in Betracht zu ziehen.

 

IV.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat zudem so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

 

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Spruchgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

 

IV.4.1. Vor dem Hintergrund der verschiedenen Tatbegehungsformen hat die belangte Behörde eine differenzierte und konkretisierte Fassung des Tatvorwurfes vorzunehmen. Dabei können sich weitgehend mit dem Gesetzeswortlaut deckende Formulierungen der Strafbehörde für die Bestimmtheit iSd § 44a Z 1 VStG nicht genügen. Durch die substanzlose Verwendung der verba legalia wird nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs noch keine Konkretisierung im Sinne der Anforderungen des § 44a Z 1 VStG vorgenommen. Denn es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Diese einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches iSd § 44a Z 1 VStG ist einerseits deshalb erforderlich, damit der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und andererseits um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl VwGH 18.10.2011, Zl. 2011/02/0281 unter Bezugnahme auf Vorjudikatur) und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl speziell für Übertretungen nach dem GSpG VwGH 12.3.2010, Zl. 2010/17/0017).

 

IV.4.2. Im konkreten Fall wird dem Bf im Spruch des Straferkenntnisses die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG als unmittelbaren Täter angelastet, die zum Zeitpunkt der Kontrolle "als Angestellter der Lokalbetreiber und im Lokal anwesende Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält," den Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding "die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen verweigerten, indem er auf die Dienstanweisung...verwiesen hat" und daher gegen § 50 Abs 4 GSpG verstoßen habe. Diese Tatanlastung ist einerseits nicht gesetzeskonform und andererseits unzureichend, weil es an der erforderlichen Konkretisierung nach den Umständen des Einzelfalls mangelt, denn es wird nicht ausgeführt, was der Bf letztlich verweigert hat. Lediglich die „Rechtfertigung“ des Bf für die Nichtvornahme des geforderten Verhaltens wird im Spruch angeführt. Dies ist aber kein Tatvorwurf.

 

Bei der den Tatvorwurf selbst tragenden Formulierung („die geforderten Auskünfte verweigert“) handelt es sich um eine bloße Leerformel, die nur eine Wiederholung des Gesetzeswortlautes darstellt und nicht geeignet ist, eine individuelle Tat unverwechselbar vorzuwerfen, zumal nicht konkretisiert wird, welche Auskünfte schlichtweg gefordert wurden. Genau betrachtet enthält der Spruch in diese Richtung keine Substanz und damit auch keinen "echten" Tatvorwurf. Auch in der Anzeige des Finanzamtes findet sich lediglich der Hinweis, dass der Bf "die geforderten Auskünfte" nicht erteilt hätte, weil er eben auf die Dienstanweisung verwies. Welche Auskünfte das konkret gewesen und welche Fragen vergeblich gestellt worden wären, wird nicht angesprochen. Ein Erhebungsergebnis ist zu diesem Tatvorwurf auch nicht vorzufinden. Dies vermag auch der Zusatz „zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen“ nicht zu sanieren, denn auch hierbei ist eine Vielzahl an Fragestellungen denkbar, welche schlichtweg nicht mit der Überwachungsaufgabe zusammenhängen und daher einer anderen Verteidigung durch den Bf bedürfen, als überwachungsrelevante Fragen.

 

Die gemäß § 50 Abs 5 2. Satz GSpG verpflichteten Personen haben u.A. den Organen der öffentlichen Aufsicht "umfassende" Auskünfte zu erteilen, "umfassende" Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren. Aus der gesetzlichen Fassung dieser Mitwirkungspflichten ist dem Grunde nach zu erkennen, dass die von der belangten Behörde vorgeworfene "Tat" nicht mit Strafe gemäß § 52 Abs 1 Z 5 iVm § 50 Abs 4 GSpG bedroht wird, da ein wesentlicher Unterschied zwischen den "geforderten" und den "umfassenden" Auskünften besteht. § 50 Abs 4 GSpG statuiert die Pflicht zur umfassenden Auskunftserteilung allein an die Behörde und die Organe der öffentlichen Aufsicht, welche die Einhaltung des Glücksspielgesetzes kontrollieren. Auf der Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes liegt im Sinne des § 50 Abs 4 1. Satz GSpG (arg. "zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben") der Bezug der umfassenden Auskunftserteilung.

 

Mit anderen Worten: Es sind jene umfassenden Auskünfte zu erteilen, die erforderlich sind, um die Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes zu ermöglichen. Diese Zielrichtung lässt sich aus einem Kausalzusammenhang mit der Aufgabenerfüllung ableiten, wogegen sich das "Geforderte" lediglich aus der Existenz einer entsprechenden Frage bzw Forderung determiniert. Letzteres wird jedoch vom Gesetz nicht mit Strafe bedroht. Auch insofern ist daher der Spruch des Bescheides der belangten Behörde verfehlt und mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

IV.4.3. Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Juni 2012, Zl. 2012/17/0114, unter der im § 50 Abs 4 GSpG genannten "Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält," auch jemanden verstanden, der de facto für die Bereithaltung sorgt und ausdrücklich keine rechtlich-organisatorische Beziehung dieser Person zur Glücksspieleinrichtung vorausgesetzt. Die Auskunftspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG treffe nicht nur den Betreiber des Glücksspielapparats, der in einer großen Zahl der Fälle nicht im Lokal anwesend sein werde, sondern auch diejenigen Personen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen. Dabei habe sich die Abgrenzung, welche Angestellten von der Auskunftspflicht erfasst sind, nach dem Aufgabenbereich des Angestellten zu richten. Ein Mitarbeiter, der sich als für das Lokal verantwortlich bezeichnet, gehöre jedenfalls zum Kreis der auskunftspflichtigen Personen, weil er damit auch im Rahmen seiner Befugnisse für die Umsetzung der betriebsintern bestehenden Anordnungen zuständig sei, ob und welche Apparate für Dritte im Lokal verfügbar sind.

 

Aus diesen Aussagen des zitierten Judikats ist weiter denknotwendig abzuleiten, dass nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs begrifflich das "Bereithalten von Glücksspieleinrichtungen" vom Aufgabenbereich eines Mitarbeiters und seinen betriebsinternen Befugnissen abhängt und eine Korrelation zu der damit verbundenen Mitwirkungspflicht besteht. Denn die Pflicht, "umfassend Auskünfte zu erteilen", muss im Rahmen der tatsächlichen Möglichkeiten einer Person je nach ihren Aufgaben und Befugnissen angenommen werden, widrigenfalls man dem Gesetzgeber unterstellen würde, dass er in unsachlicher Weise Mitwirkungspflichten vorgesehen hätte, deren Erfüllung manchen Personen von ihrer betriebsinternen Verwendung her schon tatsächlich gar nicht möglich wäre. Der Umfang der Mitwirkungspflichten darf nicht als absolute Größe gesehen werden. Vielmehr muss er differenziert nach den Aufgaben und Befugnissen des jeweiligen Mitarbeiters eines Veranstalters oder Anbieters interpretiert werden. Die Pflicht, umfassend Auskünfte zu erteilen, kann demnach je nach den faktischen Aufgaben und Befugnissen eines Angestellten eine verschiedene sein. Gehören etwa zum Aufgabenbereich einer Person überhaupt nur untergeordnete oder nicht einschlägige Tätigkeiten wie beispielsweise Reinigungsarbeiten, bloßes Lichteinschalten oder das Ausschenken von Getränken, dann liegt allein darin noch kein Sorgen für die Verfügbarkeit einer Glücksspieleinrichtung, weshalb ein "Bereithalten" begrifflich ausscheidet und keine Auskunftspflicht besteht.

 

Aus der dargestellten Rechtslage im Sinne des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs folgt weiter, dass zur Mitwirkungspflicht des § 50 Abs 4 GSpG im Fall von "Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten," deren Aufgabenbereich und Befugnisse im Betrieb des Veranstalters oder Anbieters als für die Subsumtion relevante Umstände anzusehen und festzustellen sind. Die diesbezügliche betriebsinterne Funktion des Mitarbeiters, dem die Auskunfts- bzw Mitwirkungspflicht zugeordnet wird, betrifft daher ein wesentliches Element des Tatbestandes und bedarf gemäß § 44a Z 1 VStG entsprechend den Gegebenheiten des Einzelfalles einer Konkretisierung und Individualisierung im Spruch.

 

Die belangte Behörde verwendet im Spruch nur die verba legalia, indem sie von des Bf als Person spricht, die Glücksspieleinrichtungen bereit gehalten habe, ohne dazu konkrete, auf den Einzelfall bezogene Angaben zu machen. Auch die Anführung, dass der Bf „Angestellter der Lokalbetreiber“ sei bzw. anwesend war trägt nicht zur Rechtmäßigkeit des Spruches bei, denn letztlich lässt daraus nicht weiteres ableiten, als, dass eine vertragliche Beziehung zum Veranstalter besteht. Welche Rechte bzw. Pflichten die im Lichte des § 50 Abs. 4 GSpG geforderte Rechtsstellung begründen wird nicht konkretisiert. In Bezug auf den für die Subsumtion relevanten Aufgabenbereich des Bf als Dienstnehmer der Firma aus dem das "Bereithalten von Glücksspieleinrichtungen" und damit die Auskunftspflicht im Grunde des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichthofs erst abgeleitet werden kann, wird kein Wort im Spruch verloren.

 

Lediglich aus der Begründung lässt sich (mittelbar) erschließen, dass die belangte Behörde davon ausgeht, dass der Bf über die Bedienung der Geräte bescheid wissen müsse und zudem die Auszahlung vornehme und im Zeitpunkt der Kontrolle alleine anwesend gewesen sei. Daraus wird abgeleitet, dass er wohl Angestellter sein muss.

 

IV.5. Da die belangte Behörde zudem weder im angefochtenen Straferkenntnis, noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung, noch sonst nach der Aktenlage eine geeignete Anlastung mit einem entsprechend den Umständen des Einzelfalles konkretisieren Tatvorwurf erhoben, der die Identität der Tat mit ausreichender Bestimmtheit formuliert und unverwechselbar erscheint. Mangels einer ausreichenden behördlichen Verfolgungshandlung ist nach Ablauf der Jahresfrist des § 52 Abs 5 GSpG auch längst die Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

Dem Oö. Landesverwaltungsgericht war es außerdem als Rechtsmittelinstanz, die bei ihrer Entscheidungsbefugnis auf den Gegenstand des Spruches des Straferkenntnisses beschränkt ist, verwehrt, eine ganz neue Anlastung vorzunehmen und dabei wesentliche Tatmerkmale auszutauschen.

 

IV.6. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war dem Bf ebenfalls nicht vorzuschreiben.

 

V. Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter