LVwG-410800/8/ER/AM

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, umfassend begründete, Beschwerde vom 10. Juni 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 22. Juni 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015. Zu dieser Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter des Bf und als Zeugin eine Vertreterin der Finanzpolizei erschienen. Ferner wurde Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in das Firmenbuch.

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 27. Mai 2015 um 12:20 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „K.“ in L., x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 „Kajot“ x x

2 „Kajot“ x x

Die K. GmbH (nunmehr P. GmbH) ist Eigentümerin der verfahrensgegen­ständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2. Der Bf war im vorgeworfenen Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft, die er seit 5. Oktober 2013 selbständig vertritt.

Das nicht protokollierte Einzelunternehmen des A. K. wurde mittels Einbringungsvertrag vom 24. September 2013 in die K. GmbH eingebracht.

Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegen­ständlichen Geräte lag nicht vor. Die verfahrensgegenständlichen Geräte standen zumindest am Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 27. Mai 2014 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

Nicht festgestellt werden konnte, ob die K. GmbH bzw. der Bf das Risiko über Gewinne und Verluste tragen sowie ob diese Gesellschaft bzw. der Bf an den Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen mit den verfahrens­gegenständlichen Geräten beteiligt sind.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze

1 Ring of Fire – Walzenspiel min: 0,20 Euro max: 5,50 Euro

2 Lucky Dragon – Walzenspiel min: 0,20 Euro max: 5,00 Euro

Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

Virtuelle Walzenspiele:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen der Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Den Spielern wurde keine Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten bei den elektronischen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 2.500 bis 3.000 Euro netto, hat Sorgepflichten für fünf Kinder und kein relevantes Vermögen. Einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen des Bf scheinen nicht auf.

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweis­verfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Diese gab unter anderem an, dass die Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich waren und probebespielt wurden. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegen­ständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und auch nicht behauptet wurde. Auch ist eine solche auf der Homepage https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecks-spiel-spielerschutz/in-oesterreich/gspg-konzessionaere.html nicht ersichtlich.

Die Feststellungen zum Bf sowie zur K. GmbH (nunmehr P. GmbH) samt den Eigentumsverhältnissen gründen auf den Angaben der Finanzpolizei, sowie auf den Angaben des Rechtsvertreters des Bf in der mündlichen Verhandlung am  

8. Oktober 2015 sowie auf den Firmenbuchauszügen.

Ob der Bf das Gewinn- und Verlustrisiko trug bzw zu verantworten hatte, konnte nicht festgestellt werden, zumal aus dem vorliegenden Akt diesbezügliche Feststellungen nicht zu entnehmen sind. Die belangte Behörde nahm die Erfüllung des vorgeworfenen Tatbestands aufgrund der eigenen dienstlichen Wahrnehmung der Organe des Finanzamts Linz und eigener Ermittlungs­ergebnisse zwar als zweifelsfrei erwiesen an, weder aus dem Verwaltungsakt noch aus der Anzeige der Finanzpolizei geht jedoch hervor, dass Feststellungen zum Gewinn- und Verlustrisiko getroffen worden wären. Vielmehr regte die Finanzpolizei in ihrer Anzeige an, die Eigenschaft als Veranstalter zu verifizieren. Dieser Anregung wurde im behördlichen Verwaltungsstrafverfahren jedoch nicht nachgekommen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter des Bf zwar erklärt, dass die P. GmbH (vormals K. GmbH) durch gegenständliche Terminals lediglich eine Gehäusemiete in der Höhe von 400 bis 450 Euro monatlich erwirtschafte, die P. GmbH sei nicht am Gewinn oder Verlust beteiligt und trage auch kein wirtschaftliches Risiko. Ein Nachweis dafür – etwa in Form eines Mietvertrags – wurde allerdings nicht erbracht. Da sich aus den im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen und aus dem Verfahrensakt kein abschließender Hinweis darauf ergibt, wer das Gewinn- und Verlustrisiko trug, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass nicht festgestellt werden kann, auf wessen Rechnung die Glückspiele angeboten wurden.

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Angaben des Vertreters des Bf im Zuge der mündlichen Verhandlung am 08. Oktober 2015. Die Feststellung, dass keine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsübertretungen des Bf vorliegen, gründet auf dem Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister vom 19.05.2015.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmen­erzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

IV.2. Dem Bf wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom
10. März 2015 sowie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, zumindest seit 1. Jänner 2014 als Unternehmer verbotene Ausspielungen veranstaltet zu haben.

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl zuletzt: VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033) kommt als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt.

Im gegenständlichen Fall gibt es jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse dafür, dass der Bf verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt hätte, also das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hätte.

Dem Bf konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass er mit den verfahrens­gegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt – diese also veranstaltet hat.

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungs­strafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, auf wessen Rechnung die gegenständlichen Glücksspiele angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

Das Strafverfahren war daher gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

IV.3. Darüber hinaus war der Bf zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt nicht als Einzelunternehmer Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Geräte. Im Verwaltungsakt befinden sich Hinweise, wonach die verfahrensgegenständlichen Geräte im vorgeworfenen Tatzeitraum im Eigentum der K. GmbH standen. Dies gab der rechtsfreundliche Vertreter des Bf auch bereits mit Schriftsatz vom 3. Juni 2014 bekannt. Aus diesem Grund wäre dem Bf eine Verwaltungs­übertretung daher allenfalls in seiner Funktion als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Eigentümerin – nämlich der K. GmbH (nunmehr P. GmbH) – iSd § 9 Abs. 1 VStG vorwerfbar gewesen. Dennoch wurde sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. März 2015 als auch im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass der Bf als Einzelunternehmer verbotene Ausspielungen mit den im Eigentum des Einzelunternehmens „A. K.“ stehenden Geräten veranstaltet habe.

Abgesehen davon ist entsprechend dem Firmenbuch das nicht protokollierte Einzelunternehmen des Bf bereits mit Einbringungsvertrag vom

24. September 2013 in die K. GmbH (nunmehr P. GmbH) eingebracht worden.

V. Im Ergebnis war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstraf­verfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r