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Rechtsprechung

LVwG-410137/2/MB/Ba

Linz, 06.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des A K, vertreten durch RA Prof. Dr. F W gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 19. August 2013, GZ: Pol96-200-2012,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und das Verfahren eingestellt.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 14. August 2013, GZ: Pol96-200-2012, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt für schuldig erkannt:

„Sie haben am 21.11.2012 um 14:03 Uhr, als nach außen zur Vertretung berufenes Organ der Firma A mit Sitz in W, vorsätzlich veranlasst, dass Herr U im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, nach dem Glücksspielgesetz, in dem von der C AG und der Firma A betriebenen Lokal „K" in R, in den Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten wurden, eine Verwaltungsübertretung, und zwar die Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG begeht, indem Sie diesem mit Dienstanweisung vom 01.04.2012 untersagten, Auskünfte über die von der Firma A aufgestellten und betriebenen bzw. bereitgehaltenen Auftragsterminals zu erteilen. Herr U verweigerte im Rahmen der oben angeführten Kontrolle unter Hinweis auf die Dienstanweisung vom 01.04.2012 den Organen der Finanzpolizei gegenüber die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen, obwohl er als im Lokal anwesende Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält (Angestellter der C AG und geringfügig beschäftigter Angestellter der Firma A im Lokal „K " in  R), den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskunft hätte erteilen müssen."

 

Als verletzte Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde § 50 Abs. 4 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl 69/2012 iVm §§ 7 und 9 Abs. 1 VStG, BGBl 52/1991 idgF an und verhängte über den Bf eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden) gem § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG und verpflichtete den Bf zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz in Höhe von 10 % der Geldstrafe.

 

Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

„Am 21.11.2012 um 14:03 Uhr wurde von den Ermittlungs- und Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding Team Finanzpolizei, im Lokal "K " in  R eine Kontrolle nach dem Giücksspielgesetz durchgeführt. Betreiber dieses Lokals ist die C AG, Gewerbeinhaber für den Standort ist die Firma A.

 

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht: Die Kontrolle im K wurde am 21.11.2012 um 14:03 Uhr von ADir. S (FinPol-Ko) ordnungsgemäß bei der einzig im Lokal anwesenden Person, Herrn U, angemeldet. Dieser ist Angestellter der Firma C AG und geringfügig beschäftigter Angestellter der Firma A. Herr Y hat daraufhin gleich mit einer Ansprechperson der Firma C AG telefoniert und dieser bekannt gegeben, dass eine Kontrolle nach dem Giücksspielgesetz stattfindet. Er gaben anschließend gegenüber ADir. S an, dass jemand der Firma C AG in den nächsten 20 bis 30 Minuten erscheinen werde. ADir. S teilte Herrn Y mit, dass er als zur Auskunft verpflichtete Person im Sinne des GSpG in

Betracht komme. Herr Y legte hierauf eine Dienstanweisung der Firma A vor, die Sie als Verantwortlicher der Firma A unterschrieben haben und die es Herrn Y untersagt, Auskünfte zu erteilen. Herr Y gab weiters an, dass er wegen Angst vor einer Kündigung (wie in der Dienstanweisung angedroht) keine Aussage machen wolle. Er verwies weiters darauf, dass sowieso eine Ansprechperson der Firma C AG nach R kommen werde, die alles weitere abklären bzw. die entsprechenden Auskünfte erteilen werde.

 

Die von Herrn Y und Ihnen unterschriebene Dienstanweisung vom 01.04.2012 hat konkret zum Inhalt, dass die gegenständlichen Auftragsterminals von der Firma A betrieben bzw. bereitgehalten werden. Auskunftsverpflichtet sei nach den Bestimmungen des GSpG nur das zuständige Organ der Firma A (Geschäftsführer oder dessen Beauftragter). Im Lokal anwesende Personen -Bedienungspersonal, Putzpersonal, Techniker etc. - seien nicht auskunftsverpflichtet, es werde ihnen somit untersagt, eine Auskunft zu   erteilen. Der Betrieb von Auftragsterminals basiere auf einer Reihe von technischen Vorgängen, welche allesamt Betriebsgeheimnisse seien. Ebenso unter das Betriebsgeheimnis würden Umsatzzahlen, Anzahl der Spieler, Art der gespielten Spiele, Art und Umfang der eingesetzten Beträge, der gewonnenen oder verlorenen Spiele fallen. Diese Daten dürften deshalb nicht bekannt gegeben werden, da die Gefahr bestehe, dass dies Daten an die Öffentlichkeit und somit auch an die Konkurrenz gelangen. Die Verletzung des hiermit kundgetanen Betriebsgeheimnisses bzw. der Bruch der Verschwiegenheit würde zur sofortigen Entlassung führen. Weiters wurde § 49 Abs. 1 lit. b AVG zitiert. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht bzw. Preisgabe von Betriebsgeheimnissen und ein dadurch entstehender Schaden für die Firma A würde daher denjenigen zum Schadenersatz verpflichten, der ein Betriebsgeheimnis preisgibt.

 

Gemäß der Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 23.11.2012, zu GZ. 041/01022/27/2012, hätten Sie daher als Verantwortlicher der Firma A dadurch gegen die Ihnen zukommende Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, dass Sie Ihren Mitarbeiter U schriftlich anwiesen, dass er die von den Organen der öffentlichen Aufsicht geforderten Auskünfte zu den Auftragsterminals nicht erteilt. Sie seien somit als Bestimmungstäter im Sinne des § 7 VStG anzusehen.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.04.2013 legte Ihnen die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zur Last und forderte Sie auf, sich binnen 2 Wochen ab Zustellung des Schreibens zum Tatvorwurf zu rechtfertigen.

 

Sie haben dazu mit Schreiben Ihres Vertreters Rechtsanwalt Prof. Dr. F W vom 26.04.2013 Stellung genommen und führten zusammengefasst folgendes aus: Die Behörde müsse aufgrund der Vielzahl konkurrierender Gesetze im Verwaltungsbereich erst Ermittlungen und Feststellungen darüber treffen, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar ist. Die Sachverhaltsdarstellung sei erst noch durch den Meldungsleger mit einem von Ihnen erstellten Fragenkatalog von 11 Fragen zu ergänzen. Weiters würde die Behörde die Sach- und Rechtslage verkennen, weil die gegenständlichen Eingabeterminals weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie seien. Es könne über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die

Terminals würden lediglich dazu dienen, Aufträge verschiedener Art an die Firma P weiter zu geben, die ein Dienstleistungsunternehmen sei, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt. Dies jedoch im behördlich genehmigten Rahmen als Spieler und nicht Spielanbieter unter der Adresse G. Zudem seit die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. unzuständige Behörde, weil das Spiel dort stattfinde, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt sei, wo dieser in Betrieb genommen werden könne, so dieser mit Geld versorgt werde. Keines dieser Kriterien sei im Wirkungsbereich der BH Ried i.I. gegeben, da das Spiel von der P GmbH in G durchgeführt werde. Weiters wurde der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen sowie auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs. la VStG gestellt.

 

Es wurde in weiterer Folge - antragsgemäß - Akteneinsicht gewährt. Nach erfolgter Akteneinsicht erfolgte keine weitere Stellungnahme.

 

Die Behörde hat hierüber erwogen:

Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs-oder Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 verstößt.

 

Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

 

Die Behörde ist der Ansicht, dass Sie Ihren Mitarbeiter Herrn U vorsätzlich dazu veranlasst haben, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Bei Herrn Y handelt es sich daher im Hinblick auf die Verletzung der Mitwirkungspflicht um den unmittelbaren Täter, gegen den ebenfalls ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet wurde. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erachtet sich daher gemäß § 29 Abs. 1 VStG für sowohl sachlich als auch örtlich zuständig, da die Zuständigkeit einer Behörde für das Strafverfahren gegen einen Täter auch ihre örtliche Zuständigkeit gegenüber allen Mitschuldigen (Bestimmungstäter sowie derjenige, der Beihilfe leistet) begründet. Dies sei für den Fall festgestellt, dass im gegenständlichen Fall Zweifel über den Tatort bestehen, da die Dienstanweisung in Wels ausgestellt wurde.

 

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der Kontrolle vom 21.11.2012 durch die Organe der Finanzpolizei steht für die Behörde fest, dass Sie Ihre Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verletzt haben, indem Sie Ihrem Mitarbeiter U eine Dienstanweisung erteilten, die ihm untersagte, zu den im Lokal befindlichen Auftragsterminals Auskünfte jeder Art zu erteilen. Dies mit der Begründung, dass es sich dabei um Betriebsgeheimnisse handeln würde und mit der Androhung, dass eine "Preisgabe" mit der fristlosen Entlassung verbunden sei, was Ihr Verhalten besonders verwerflich erscheinen lässt. Sie haben dadurch, dass Sie bei Ihrem Mitarbeiter Existenzängste bezüglich seiner Arbeitsstelle hervorriefen, ohne jeden Zweifel vorsätzlich veranlasst, dass Herr Y eine Verwaltungsübertretung, und zwar die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG durch Verweigerung jeglicher Auskünfte zu den im Lokal befindlichen Auftragsterminals, begeht. Dass tatsächlich vorsätzliches Verhalten gegeben ist, wird dadurch untermauert, dass die Dienstanweisung am 01,04.2012 ausgestellt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatten bereits eine Kontrolle des K Wettlokals nach dem Glücksspielgesetz sowie Beschlagnahmen von dort vorgefundenen Glücksspielgeräten (am 17.02.2011) stattgefunden. Der bzw. die Betreiber wussten daher, dass die aufgestellten Auftrags- und Wettterminals gegen das Glücksspielgesetz verstoßen. Ganz abgesehen ist für die Behörde nicht nachvollziehbar, warum - wie in der Dienstanweisung angeführt - durch die Erteilung von allgemeinen Auskünften zu den Auftragsterminals gegenüber Organen der öffentlichen Aufsicht Betriebsgeheimnisse verletzt werden sollten.

 

Es ist verständlich, dass ein Arbeitgeber eine gewisse Loyalität von seinen Mitarbeitern fordert. Ganz anders verhält es sich aber damit, wenn die Einforderung von Loyalität den Mitarbeiter zu rechtswidrigem Verhalten "nötigt" bzw. man dadurch selbst ein strafbares Verhalten setzt, wie es hier der Fall ist. Auch wenn Sie im Zeitpunkt der Kontrolle nicht vor Ort waren, haben Sie durch die Erteilung dieser Dienstanweisung Ihre Mitwirkungspflicht hinsichtlich Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts verletzt.

 

Die Behörde hat zusammengefasst daher keine Zweifel, dass Sie die Ihnen vorgeworfene Verwaltungsübertretung, nämlich die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG dadurch begangen haben, dass Sie Ihren Mitarbeiter U vorsätzlich schriftlich angewiesen haben, sämtliche Auskünfte zu den im Lokal befindlichen Auftragsterminals zu verweigern.

 

Die Vorbringen in der Rechtfertigung vom 26.04.2013 haben betreffen die Eigenschaften der im Lokal beschlagnahmten Glücksspielgeräte. Zum konkreten Tatvorwurf wurde jedoch nicht Stellung genommen.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß §5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Umstände, die ein Verschulden

Ihrerseits ausschließen würden, sind von Ihnen im Verfahren nicht vorgebracht worden und haben sich auch sonst nicht ergeben.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs-­ und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen.

 

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht ist grundsätzlich als schwerwiegende Verfehlung zu qualifizieren, weil durch die Verweigerung von Auskünften und der Mitwirkung die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und in weiterer Folge auch die Strafverfolgung wesentlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.

 

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Strafobergrenze für Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG 22.000 Euro beträgt. Die verhängte Geldstrafe von 2.000,00 Euro liegt also im unteren Bereich des Strafrahmens (unter 10%) und entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass Sie über ein monatliches Einkommen von ca. 2.000,00 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügen.

 

Als strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.l. zu werten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe lagen nicht vor."

 

I.2. Dagegen erhob der Bf mit Schriftsatz vom 29. August 2013 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung. Der Bf strebt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und Ergänzung des Ermittlungsverfahrens an.

 

Weiters wird der Antrag gestellt, die Strafe herabzusetzen. Zudem wird gem. § 21 VStG der Antrag gestellt vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch zu machen. Für den Fall, dass das Straferkenntnis nicht behoben wird, wird der Antrag gestellt, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des Oö. Verwaltungssenates auszusetzen.

 

Der Bf begründet dies im Wesentlichen damit, dass das Selbstbezichtigungsverbot einer Auskunftspflicht im gegenständlichen Fall entgegenstehe und überdies nur unzureichende Feststellungen des Lebenssachverhaltes gegeben seien und keine gesetzmäßige Begründung des Straferkenntnisses gegeben sei. Zudem fehlen für den Bereich der Strafbemessung die notwendigen Feststellungen und sei die Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe nicht rechtmäßig durchgeführt worden. Auch der Schuldgehalt der Tat sei nicht im Sinne das § 19 VStG beachtet worden. Darüber hinaus fehlt es auch an der Beachtung vorhandener Milderungsgründe, so habe der Bf bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat habe keinen Schaden herbeigeführt und der Bf habe sich bemüht allfällige nachteilige Folgen zu verhindern.

 

II.1. Mit Schreiben vom 2. September 2013 legte die Behörde den Akt zur weiteren Entscheidung vor. Gem. § 3 VwGbk-ÜG gilt die Berufung als Beschwerde und war gem. § 3 Abs. 8 VwGbk-ÜG das Verfahren vom Oö. Landesverwaltungsgericht in Einzelrichterzuständigkeit gem. § 2 VwGVG weiterzuführen.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien).

 

II.3. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt I.1. und I.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus.

Zudem ist festzustellen, dass die Verweigerung der Mitwirkung durch den vom Bf Veranlassten im von der belangten Behörde vorgeworfenen Tatzeitpunkt um 14.03 Uhr stattgefunden hat. Entsprechend den Angaben der Finanzpolizei im GSp26-Formular hat die bezughabende Kontrolle am 21. November 2012 bereits um 14.00 Uhr begonnen. In diesem Zeitpunkt wurde von den Organen der öffentlichen Aufsicht die Gerätschaften mit der FA-Nr. 1-5 probegespielt bzw. wahrgenommen, wie diese bedient wurden. Es handelt sich hierbei um folgende Gerätschaften: FA-Nr. 1: K, A-TZ, Seriennummer: 9070608004101; FA-Nr. 2: K M.G., A-TZ, Seriennummer: 9070508004037; FA-Nr. 3: K M.G., A-TZ, Seriennummer: 9071105001059; FA-Nr, 4, Auftragsterminal, A-TZ, Seriennummer: 9071105001059; FA-Nr. 5:x; LD-Terminai V2, Seriennummer: 50300.

 

Die konkreten Spielabläufe der auf den oa. Geräten verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Landesverwaltungsgerichtes unter Bezugnahme auf die Art der Spiele, die von Organen der Abgabenbehörde in der Anzeige vom 23. November 2012 dargestellt wurden, sowie auf die bisher erworbene Erfahrung mit gleichartigen Geräten wie folgt dar:

Die virtuellen Walzenspiele können an den Glücksspielgeräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden, Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Es kann daher nicht bezweifelt werden, dass die Entscheidung über das Spielergebnis iSd § 1 Abs 1 GSpG vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhing. Ähnlich wie früher beim sog. "einarmigen Banditen" liegt auch bei virtuellen Walzenspielen ein klassischer Fall der Glücksspieleigenschaft vor. Dies erscheint nach zahlreichen Beschlagnahmeverfahren längst amtsbekannt.

 

Bei der Gerätschaft mit der FA-Nr. 5 handelt es sich um einen Wettterminal, worauf die Möglichkeit bestand Wetten, auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abzuschließen. Es hatte auch der Kunde keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Der Kunde hatte keinerlei Einflussnahmemöglichkeit auf ein bestimmtes Rennergebnis.

 

Weiters ergibt sich aus dem handschriftlichem Protokoll über die durchgeführte Amtshandlung ergänzend, dass nach Auskunft des zu Beginn der Kontrolle angetroffenen Spielers die Gewinne im Lokal ausbezahlt werden.

 

III.1. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung (nunmehr Beschwerde) angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

III.2. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

III.3. Gem. § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit durch Einzelrichter.

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz, BGBl 620/1989 idF BGBl I 167/2013 kann gegen Entscheidungen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden.

 

Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Kontrolle im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vorgenommen wurde. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

 

IV.2. Gemäß § 50 Abs 4 GSpG in der damals geltenden Fassung sind die Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG und die im § 50 Abs 2 und 3 leg.cit. genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3 GSpG) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl I 50/2012 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

 

Gemäß § 31 Abs 1 VStG beträgt die Verjährungsfrist für Verfolgungshandlungen ein Jahr.

 

Wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt gem. § 7 VStG der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

 

IV.3. § 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

 

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht – welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) – auf den Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

Diese Auslegung korreliert jedenfalls betreffend die Mitwirkungspflicht in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 786).

 

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt.

 

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet zumindest die Mitwirkungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

 

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen – deren Verhalten der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist – der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 31 VStG (arg. noch keine Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (vgl mN Mayer, B-VG4 [2007] Art 90 B VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es liegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungsverhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe. Denn wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Strafverfahren wegen verbotenen Glücksspiels wäre eine strafbeschwerte Mitwirkungspflicht an einer zum Zwecke der Strafverfolgung durchgeführten Glücksspielkontrolle unverhältnismäßig und dem Kerngehalt der Garantie eines fairen Verfahrens widersprechend (vgl dazu eingehend mN Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5 [2012] 456 ff Rz 123).

 

Vor diesem Hintergrund ist nun aus der Zusammenschau des Akteninhalts, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei sowie der Protokolle der Kontrolle, und aus dem Umstand, dass in Oberösterreich auch das kleine Glücksspiel immer verboten war (weshalb keine Übergangsfristen gemäß § 60 Abs 25 GSpG in Betracht kommen) zu erkennen, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand. So wurde laut Aktenvermerk der Finanzpolizei (GSp33) vom 21. November 2012, 5 Geräte im Lokal "K", Ried, betriebsbereit vorgefunden. Aus diesem Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass diese Geräte seitens der Finanzpolizei als Glücksspielgeräte iSd GSpG erkannt wurden und zudem ausdrücklich die Annahme zu Grunde gelegt wurde, dass ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol gegeben war. Hinzutritt, dass die Kontrolle selbst bereits um 14.00 Uhr ihren Beginn hatte, da mit diese Zeitpunkt sämtliche ausgefüllte GSp26-Formulare vorhanden sind. Es wurde im Zuge dieser Erhebungen auch festgestellt, dass die Geräte heruntergefahren waren und auf den Geräten mit der FA-Nr. 1-3 jeweils sieben (namentlich erwähnte) und auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4, 9 Spiele möglich waren. Für das Gerät mit der FA-Nr. 5 wurde ein Auszahlungsbeleg für den Kontrolltag erhoben. Insofern dienten diese Erhebungen offenkundig dem Ziel der strafrechtlichen Aufklärung (Strafverfolgung), zumal eben auch bereits die vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen wurde (s dazu die jeweiligen Akten zu VwSen 740280-283) Schon zu Beginn der Kontrolle lag somit offenkundig die oben beschriebene Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gem dem § 50 Abs 4 GSpG.

 

Dies umso mehr, als selbst die belangte Behörde davon ausgeht, dass der „unmittelbare Täter“ = Herr U von der Funktionsweise der Geräte genau Bescheid weiß und selbst mit der Auszahlung der Gewinne für die Gerätschaften im Lokal betraut ist. Insofern ist in diesem Fall mit Blick auf § 7 VStG zudem der Aspekt der persönlichen Strafbarkeit des unmittelbaren Täters nach §§ 7 iVm 52 GSpG bezüglich der Gerätschaften im Lokal in Betracht zu ziehen.

 

IV.4. Blickt man nun in diesem Zusammenhang auf § 7 VStG, so ergibt sich, dass eine strafbare Handlung des unmittelbaren Täters mit bestimmter Qualität (= eingeschränkte qualitative Akzessorietät) vorhanden sein muss, um die Beteiligungsstrafbarkeit zu erwirken. So spricht bspw. auch der Verwaltungsgerichtshof davon, dass die Tat (= Lebenssachverhalt) das Tatbild erfüllen und die Rechtswidrigkeit bejaht werden muss.

 

Im konkreten Fall ist diese Akzessorietät jedoch nicht gegeben, da der unmittelbare Täter nicht gegen die Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verstößt, da diese eben sowohl vom Wortlaut, als auch aus dem verfassungsrechtlichen Blickwinkel auf die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG beschränkt ist. Es sollen eben hier keine – wohl aus der Praxis heraus nachvollziehbar vermisste – Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten in einem Strafverfahren, vergleichbar mit dem FinStrG und der BAO, statuiert werden. Insofern ist vor dem Hintergrund der Verdachtslage betreffend den unmittelbaren Täter, der Grenzen des Wortlautes des § 50 Abs. 4 GSpG und der verfassungsrechtlichen Unterfütterung eben keine Mitwirkungsverpflichtung des unmittelbaren Täters mehr anzunehmen. Es fehlt somit an dem Delikt, an das die Akzessorietät zwingend anknüpft.

 

IV.5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war dem Bf ebenfalls nicht vorzuschreiben.

 

V. Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter