LVwG-300783/7/KLi/JW

Linz, 16.11.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde vom 8. September 2015 des
T. C., geb. x, x, W., vertreten durch r. M. S., W. – B. W., x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 6. August 2015, GZ: BZ-Pol-76009-2015, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) wegen des Strafausmaßes

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollumfänglich bestätigt.

II. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Höhe von 2.400 Euro zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 6. August 2015, GZ: BZ-Pol-76009-2015, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als im Sinn des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma C. KG, x, W., zu verantworten, dass durch die C. KG auf der Baustelle des Lokals „A.“, W., x, zumindest im Zeitraum vom 4. August 2014 bis 20. August 2014 (Zeitpunkt der Kontrolle) die Arbeitsleistungen (Montage von Holzmöbeln) von unten angeführten Arbeitnehmern der kroatischen Firma H.,
x, S. (im Subauftrag der slowenischen Firma S. d.o.o.) nämlich:

1. L. M., geb. x, Staatsangehörigkeit K.

2. M. G., geb. x, Staatsangehörigkeit K.

3. M. Z., geb. x, Staatsangehörigkeit K.

4. R. G., geb. x, Staatsangehörigkeit K.

5. S. Z., geb. x, Staatsangehörigkeit K. und

6. S. M., geb. x, Staatsangehörigkeit K.

welche als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes die oa. Mitarbeiter zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt hat, in Anspruch genommen wurden, obwohl § 8 Abs. 12 Z 1 oder Z 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht erfüllt war und auch keine EU-Entsendebestätigungen (die Entsendung wurde mit Bescheid des AMS Wels vom 6. August 2014 untersagt) oder Beschäftigungsbewilligungen ausgestellt worden seien.

Er habe dadurch die Rechtsvorschriften der §§ 28 Abs. 1 Z 4 lit. b iVm 18
Abs. 12 AuslBG verletzt. Über den Beschwerdeführer werde deshalb jeweils (6x) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, insgesamt daher 12.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von jeweils (6x) 34 Stunden, insgesamt daher 204 Stunden verhängt. Ferner sei der Beschwerdeführer verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.200 Euro zu bezahlen.

Begründend führt die belangte Behörde aus, der spruchgegenständliche Sachverhalt sei von der Finanzpolizei Team 46, Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von 12.000 Euro beantragt worden. Dies sei dem Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen worden, dass das Strafverfahren ohne Anhörung durchgeführt werde, wenn er von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch mache.

In der Niederschrift vom 1. Juni 2015 habe er zu Protokoll gegeben, nicht mehr zu wissen, wann die Kontrolle gewesen sei. Er sei in der Zeit von 20. Juli 2014 bis 8. August 2014 in K. in Urlaub gewesen. Es sei richtig, dass er zum Zeitpunkt, als die Lieferung und der Einbau der Möbel begonnen habe, das sei so ungefähr der 4. oder 5. August 2014 gewesen, nicht anwesend gewesen sei. Der Koch habe einen entsprechenden Schlüssel und habe sich um den Zugang der Arbeiter zu den Zimmern gekümmert.

Nach der Rückkehr aus dem Urlaub habe er die Post nicht geöffnet. Er habe zwar das große Kuvert des AMS gesehen, es aber nicht geöffnet. Anlässlich der Kontrolle am 20. August 2014 sei dann in Anwesenheit des Kontrollorgans der Finanzpolizei das Kuvert geöffnet worden. So habe er davon erfahren, dass die Entsendung der Arbeitnehmer vom AMS Wels nicht genehmigt worden sei. Nach der Kontrolle seien von der Firma S. neue Arbeiter geschickt worden, diesmal aus Slowenien.

Nach der Rückkehr habe er schon gewusst, dass Kroaten die Möbel aufbauen würden, er sei aber davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei und sie arbeiten dürften. Er habe einen Vertrag mit der Firma S.. Er sei nicht schuldig und die Firma S. müsse die Strafe bezahlen.

Es sei natürlich falsch gewesen, das Kuvert des AMS nicht aufzumachen und nicht zu reagieren und es sei auch falsch, sich nicht zu kümmern und die Dokumente nicht vorlegen zu lassen. Ihm sei klar, dass eine Verwaltungsübertretung vorliege.

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei aufgrund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und werde vom Beschuldigten nicht geleugnet. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften – wie der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG – laufend vertraut zu machen. Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung gehöre zu den sogenannten „Ungehorsamsdelikten“, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt des Schadens noch einer Gefahr erforderlich sei. In diesen Fällen habe der Beschuldigte glaubhaft zu machen, dass die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne Verschulden unmöglich gewesen sei.

Der Beschuldigte habe keine Behauptungen aufgestellt, aus denen sich entweder eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG oder die Unzumutbarkeit der erforderlichen Informationsaufnahme ableiten lasse. Es würden keine Strafminderungsgründe und keine Straferschwernisgründe vorliegen.

Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Niederschrift vom 1. Juni 2015 angegeben, als angemessen, wobei es sich um die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bei illegaler Beschäftigung von mehr als 3 ausländischen Arbeitnehmern handle.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
8. September 2015, mit welcher das Strafausmaß bekämpft wird.

Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, er betreibe als reinen Familienbetrieb das Restaurant „A.“ und das „B.“ in W. Im Zuge der Adaptierung des neuen Hotels sei die slowenische Firma „S.“ mit verschiedensten Arbeiten betraut worden, die wiederum eine Sub-Firma für Lieferungen und Leistungen beauftragt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Beschwerdeführer versichert worden, dass für die Durchführung des Auftrages auch alle Voraussetzungen bzw. Genehmigungen seitens der Firma S. bzw. deren Sub-Firma beigebracht würden. Der Beschwerdeführer habe daher davon ausgehen können, dass der gesamte Auftrag mit sämtlichen Genehmigungen ordnungsgemäß ausgeführt würde. Er sei zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht in der Lage gewesen, irgendwelche Genehmigungen für Beschäftigungsbewilligungen einzuholen, weil keine wie immer gearteten Unterlagen über eingesetztes Personal vorgelegen seien.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzbehörde habe er sich mit seiner Familie auf Urlaub befunden und hätten daher die anwesenden Mitarbeiter ebenfalls davon ausgehen können, dass mit der Schlüsselübergabe der Auftrag ordnungsgemäß durchgeführt werden würde. Angesichts dieser Fakten sei in jeder Hinsicht von einer Verkettung unglücklicher Umstände auszugehen, die zu dieser formellen Verwaltungsübertretung geführt hätten.

Wenngleich der diesem Straferkenntnis zugrunde liegende Bescheid der erstinstanzlichen Behörde nicht bekämpft worden sei, sei nach seinem Erachten von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der erstinstanzlichen Behörde auszugehen. Die eingesetzten Mitarbeiter seien weder in einem Dienstverhältnis zum Unternehmen des Beschwerdeführers gestanden, noch sei für diese jemals von seinem Unternehmen eine Arbeitsgenehmigung beim AMS Wels beantragt worden, sodass sein Unternehmen auch gar nicht davon ausgehen konnte, dass seitens des AMS an sein Unternehmen eine positive oder negative Erledigung ergehen habe können. Die Verwaltungsübertretung sei daher zu Unrecht dem Unternehmen des Beschwerdeführers zugeordnet worden.

Im Übrigen müsse auch mit Nachdruck darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer seit vielen Jahren von der Wirtschaftskammer Oberösterreich rechtlich betreut werde und sich bei jeglichen Zweifelsfällen oder derartigen Anträgen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz regelmäßig an die Wirtschaftskammer wende und diese befrage.

Aufgrund dieser Sachverhaltsdarstellung und den beschriebenen Begleitumständen werde diese formelle Übertretung daher als klassischer Fall für eine in jeder Hinsicht berechtigte, erhebliche Strafminderung angesehen. Der Beschwerdeführer habe zu keinem Zeitpunkt durch seine Auftragsvergabe erahnen können, damit gegen irgendwelche Rechtsvorschriften zu verstoßen, geschweige denn sich dadurch irgendeinen Vorteil zu verschaffen. Aus all diesen Gründen werde daher ebenso höflich wie dringend ersucht, eine erhebliche Reduzierung des Strafbetrages vorzunehmen und werde bereits im Voraus für eine positive Erledigung gedankt.

I.3. Die belangte Behörde hat die gegenständliche Beschwerde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

Im Vorlageschreiben vom 9. September 2015 beantragt die belangte Behörde, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zusammengefasst führt die belangte Behörde aus, dass die Behauptung, der Beschwerdeführer habe sich zum Zeitpunkt der Kontrolle (20. August 2014) auf Urlaub befunden, falsch sei. Zum einen werde in der Sachverhaltsdarstellung im Strafantrag auf Seite 3 festgehalten, dass der Beschwerdeführer auf der Baustelle anwesend gewesen sei, zum zweiten gibt es eine Niederschrift mit dem Beschwerdeführer vom 20. August 2014, die anlässlich der Kontrolle angefertigt worden sei. Richtig sei vielmehr, dass der Beschwerdeführer laut Niederschrift vom 1. Juni 2014 in der Zeit von 20. Juli 2014 bis 8. August 2014 auf Urlaub gewesen sei. Bereits in der Niederschrift anlässlich der Kontrolle am
20. August 2015 habe der Beschwerdeführer angegeben, dass er die
AMS-Papiere nicht gelesen habe.

Diese Aussage werde in der Niederschrift vom 1. Juni 2015 wiederholt und klar ausgesagt, dass nach der Rückkehr am 8. August 2014 die AMS-Post zwar „gesehen, aber nicht geöffnet worden sei“ und zwar bis zur Kontrolle am
20. August 2014. Am 20. August 2014 sei dann in Anwesenheit eines Kontrollorgans das Kuvert des AMS letztendlich geöffnet worden.

Weiters sei in der Niederschrift vom 1. Juni 2015 zugegeben worden, dass es ein Fehler gewesen sei, das Kuvert nicht zu öffnen, sich nicht zu kümmern, sich keine Dokumente vorlegen zu lassen und es sei auch erklärt worden, dass man sich darüber im Klaren sei, dass eine Verwaltungsübertretung vorliege.

Die behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung liege nach Ansicht der belangten Behörde nicht vor, da verkannt werde, dass es nicht um die Beantragung und Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen gegangen sei, sondern um die Ablehnung der Entsendung der kroatischen Arbeitnehmer.

Eine Verkettung unglücklicher Umstände, welche noch dazu eine außerordentliche Strafmilderung bedinge, sei im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Vielmehr sei das Verhalten des Beschwerdeführers, nämlich eine Postsendung des AMS nach der Rückkehr aus dem Urlaub noch weitere 12! Tage ungeöffnet und die kroatischen Arbeitnehmer weiter arbeiten zu lassen, ohne sich über den Inhalt des AMS-Briefes kundig zu machen, grob fahrlässig.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat das Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei Team 46, am Verfahren beteiligt und eine Stellungnahme zur Beschwerde eingeholt.

In der Stellungnahme vom 6. Oktober 2015 führt die Finanzpolizei Team 46 aus, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit bereits mehrfach wegen Übertretungen des AuslBG (wenn auch getilgt) und des ASVG bestraft worden sei. Eine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit liege somit nicht vor und werde auch gar nicht behauptet. Dem Beschuldigten sei das AuslBG auch nicht unbekannt.

Die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde habe im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren (Strafrahmen 2.000 Euro bis 20.000 Euro) nur die Mindeststrafe für die begangene Verwaltungsübertretung angesetzt. Es werde daher die Abweisung der Beschwerde beantragt.

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat daraufhin eine weitere Stellungnahme des Beschwerdeführers eingeholt.

In seiner Stellungnahme vom 3. November 2015 führt der Beschwerdeführer aus, dass – wie bereits erwähnt – der Beschwerdeführer im Zuge der Adaptierung seines Hotels die slowenische Firma „S.“ mit verschiedensten Arbeiten beauftragt habe, die wiederum teilweise über eine Sub-Firma abgewickelt werden hätten sollen. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Beschwerdeführer versichert worden, dass für die Durchführung des Auftrages auch alle Voraussetzungen bzw. Genehmigungen seitens der Firma S. bzw. deren Sub-Firma beigebracht werden würden. Der Beschwerdeführer habe zwar schon öfter um Beschäftigungsbewilligungen für Ausländer beim AMS Wels angesucht und habe auch die diesbezüglichen Praktiken gekannt bzw. bemühte er sich jedes Mal bei der WKO Wels als Interessensvertretung um entsprechende Unterstützung.

Das Verfahren bezüglich der Entsendebewilligungen sei aber dem Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt in keinster Weise geläufig gewesen. Nachdem ihm die Firma S. versichert habe, sich um jegliche formelle Abwicklung zu kümmern, habe der Beschwerdeführer auch nicht damit rechnen können, dass im konkreten Verfahren eine Mitteilung des AMS Wels an seine Firma gesendet würde (es sei auch kein laufendes Verfahren hinsichtlich Ausländerbeschäftigung für seine Firma anhängig gewesen). Unter diesem Aspekt sei auch seine Aussage bzw. die Handlung zu verstehen, dass er diesem nunmehrigen Dokument des AMS Wels vorerst keine Beachtung geschenkt habe. Wie erwähnt, habe er darauf vertrauen können, dass sich die Firma S. um diese Formalitäten gekümmert habe und habe er diesbezüglich auch keine gegenteiligen Informationen der Firma S.

Richtig zu stellen sei jedoch die ursprüngliche Sachverhaltsdarstellung hinsichtlich der Anwesenheit des Beschwerdeführers. Richtig sei, dass er mit seiner Familie zum Zeitpunkt des Beginns der Arbeiten auf Urlaub gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei sei der Beschwerdeführer nach Urlaubsrückkehr wiederum anwesend gewesen. Allerdings seien die Arbeiten bereits fast abgeschlossen gewesen und hätte nun nach den Vorhaltungen der Finanzpolizei die ganze Angelegenheit aufgeklärt werden können. Erst jetzt sei sich der Beschwerdeführer bewusst geworden, dass die Entsendegenehmigung negativ beurteilt worden sei.

Somit müsse nochmals ausdrücklich betont werden, dass diese Gesetzesübertretungen durch eine Verkettung unglücklicher Umstände entstanden seien und auch das offensichtliche Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht darauf gerichtet gewesen sei, sich einen Vorteil zu verschaffen. Aus seiner Sicht stelle sich der Sachverhalt als klassischer Fall für eine berechtigte, erhebliche Strafminderung dar.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Nachdem sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Spruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen. Der Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b iVm § 18 Abs. 12 AuslBG steht insofern fest. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen zu Punkt I.1. verwiesen werden.

Zu überprüfen ist somit lediglich die Höhe der Strafe.

II.2. Der Beschwerdeführer ist am x geboren. Er betreibt in
W. das Lokal „A.“ und das Hotel „B.“.

Im Strafregister des Magistrats der Stadt Wels/Verwaltungspolizei scheint eine rechtskräftige Bestrafung vom 21. August 2012 zu GZ: BZ-Pol-77059-2012, gemäß § 111 iVm § 33 Abs. 1 ASVG auf, wobei eine Geldstrafe von 365 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Euro verhängt wurde.

II.3. Der Beschwerdeführer ist selbstständig und erzielt monatlich zirka
2.000 bis 2.200 Euro netto als Einkommen. An Vermögen verfügt er über das von ihm betriebene Unternehmen sowie ein Einfamilienhaus. Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für drei minderjährige Kinder im Alter von x, x und x Jahren.

II.4. Der Beschwerdeführer hat sich mit den einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, insbesondere mit § 18 AuslBG (Entsendung) sowie § 28 AuslBG (Strafbestimmungen) nicht vertraut gemacht. Anstelle dessen hat er sich darauf verlassen, dass sein s. Vertragspartner, die Firma S., sämtliche behördlichen Genehmigungen einholen werde. Die Angaben bzw. die Vorgehensweise der Firma S. hat der Beschwerdeführer nicht überprüft.

Dem Beschwerdeführer wurden mit Zusendung des Arbeitsmarktservice Wels die Versagungen der Entsendebewilligungen übermittelt. Der Beschwerdeführer hat das Kuvert mit den Bescheiden des AMS nicht geöffnet. Erst am 20. August 2014 wurde anlässlich der Kontrolle das Kuvert des AMS in Anwesenheit der Finanzpolizei geöffnet.

II.4. Der Beschwerdeführer war insofern in Unkenntnis, dass die von der Firma S. entsendeten Arbeitnehmer über keine Entsendebewilligungen verfügten bzw. diese versagt wurden. Weder hat sich der Beschwerdeführer mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen vertraut gemacht, noch hat er die Auskünfte der Firma S. überprüft, noch hat er die Zusendung des AMS Wels gelesen.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde bzw. aus dem Firmenbuchauszug des Unternehmens. Sie werden auch vom Beschwerdeführer selbst zugestanden.

III.2. Die Feststellungen zum Tatvorwurf, dem Grunde nach, gehen ebenfalls aus dem Akt der belangten Behörde hervor. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus eine Beschwerde lediglich der gegen die Höhe des Strafausmaßes und nicht auch dem Grunde nach erhoben. Der Tatvorwurf an sich ist insofern unbestritten und konnte den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde gelegt werden.

III.3 Dass der Beschwerdeführer die Zusendungen des AMS nicht geöffnet sondern sich auf die Zusagen der Firma S. verlassen und sich auch nicht mit den entsprechenden Bestimmungen des AuslBG in Kenntnis gesetzt hat, ergibt sich ebenfalls aus dem Akteninhalt und wird vom Beschwerdeführer selbst zugestanden. So gibt der Beschwerdeführer einerseits in seiner Niederschrift vom 1. Juni 2015 an, sich nicht mit den einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auseinandergesetzt zu haben. Er gesteht auch zu, die Zusendungen des AMS Wels vorerst nicht geöffnet zu haben.

Auch in seiner Beschwerde bzw. in seiner Stellungnahme hält der Beschwerdeführer diese Verantwortung aufrecht. Inwiefern der Beschwerdeführer allerdings dazu verpflichtet gewesen wäre, die Zusendungen des AMS zu öffnen, die Angaben der Firma S. zu überprüfen bzw. sich mit den Bestimmungen des AuslBG auseinanderzusetzen ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III.4. Die Feststellungen zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschwerdeführers ergeben sich aus dessen Niederschrift vor der belangten Behörde vom 1. Juni 2015 und konnten den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde gelegt werden.

III.5. Gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG kann das Landesverwaltungsgericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen wenn sich die Beschwerde lediglich gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Beschwerdeführer hat trotz entsprechender Rechtsmittelbelehrung eine solche Verhandlung nicht beantragt. Auch von der Finanzpolizei wurde keine mündliche Verhandlung beantragt. Die belangte Behörde hat auf eine solche in ihrem Vorlageschreiben verzichtet.

IV. Rechtslage:

§ 18 Abs. 12 AuslBG bestimmt, dass für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorrübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendungsbewilligung erforderlich ist, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftig sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlagen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne
EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

§ 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG regelt, dass, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28 c), eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist, wer entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit. b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigen Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Nachdem sich die Beschwerde lediglich gegen das Strafausmaß richtet und das Straferkenntnis der belangten Behörde somit dem Grunde nach in Rechtskraft erwachsen ist, ist die Strafzumessung im Ausmaß von jeweils
2.000 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von jeweils 34 Stunden zu überprüfen.

V.2. § 20 VStG regelt die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung der Strafe. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

V.3. Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass der Beschwerdeführer das angefochtene Straferkenntnis zwar nur im Hinblick auf das Strafausmaß und nicht auch im Hinblick auf den Schuldspruch dem Grunde nach erhoben hat. Dennoch kann in dieser Vorgehensweise kein Geständnis erblickt werden. Vielmehr versucht der Beschwerdeführer von seinem eigenen Verschulden abzulenken und dieses seinem Vertragspartner, der slowenischen Firma S. zuzuschreiben. Allerdings kann von einem Alleinverschulden der Firma S. und einer Verkettung von unglücklichen Umständen nicht ausgegangen werden.

Der Beschwerdeführer wäre vielmehr als am österreichischen Arbeitsmarkt gewerbetreibende Person dazu verpflichtet gewesen, sich mit den einschlägigen Bestimmungen seines Berufes vertraut zu machen. Der Beschwerdeführer hätte sich daher auch über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – insbesondere über die Bestimmung des § 18 AuslBG – informieren müssen (Hauer / Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, § 5 VStG, E 178b). Dies hat die belangte Behörde auch richtigerweise in ihrem Erkenntnis ausgeführt.

Wenngleich die entsprechenden Bewilligungen von der entsendenden Unternehmung (der slowenischen Firma S.) zu beantragen sind, so ergibt sich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 18 AuslBG, dass die Bewilligung bzw. Versagung der Entsendung sowohl dem ausländischen Unternehmen als auch dem inländischen Beschäftiger zu übermitteln ist. Der Beschwerdeführer wäre insofern verpflichtet gewesen, zwischen seiner Beauftragung der slowenischen Firma S. und der Zusendung des AMS Wels einen Zusammenhang zu erblicken und diese Zusendung zu öffnen und sich Kenntnis über deren Inhalt zu verschaffen.

Selbst dann, wenn man davon ausgehen wollte, dass der Beschwerdeführer einen solchen Zusammenhang nicht erblicken hätte müssen, ist es gänzlich unverständlich, dass er ein behördliches Schriftstück ungeöffnet über die Dauer von 12 Tagen liegen lässt und sich über den Inhalt keine Kenntnis verschafft. Diese Vorgehensweise im Zusammenhang mit behördlichen Schriftstücken stellt sich in jedem Fall als grob fahrlässig dar.

V.4. Ferner ist der Beschwerdeführer nicht unbescholten, zumal eine rechtskräftige Bestrafung nach dem ASVG vorliegt. Auch hier handelt es sich um eine arbeitsrechtliche Meldebestimmung, gegen welche der Beschwerdeführer verstoßen hat. Wenngleich es sich nicht um einen Verstoß gegen das AuslBG handelt, liegt doch eine gleichgelagerte Verwaltungsübertretung vor. Dass sich der Beschwerdeführer seit dieser Tat wohlverhalten hat, kann ebenfalls nicht als Milderungsgrund gewertet werden.

Zum Milderungsgrund gemäß § 19 VStG iVm § 34 Abs. 1 Z 18 StGB hat der Beschwerdeführer kein konkretes Vorbringen (in seiner Beschwerde) erstattet. Das Nichtbegehen neuer Straftaten – abgesehen davon, dass dies vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet wurde – kann für sich genommen nicht mildernd wirken; das Wohlverhalten des Beschuldigten nach Verwirklichung des Straftatbestandes ist – ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente – im Allgemeinen bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen (VwGH 24.3.2004, Zl. 2001/09/0163; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze Band II,
2. Auflage 2000, Seite 357, E 371 und 374 mwN).

V.5. Somit liegen die ganz wesentlichen Milderungsründe eines reumütigen Geständnisses bzw. der Unbescholtenheit nicht vor.

V.6. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer in einer gewissen Zwangslage befunden hätte und deshalb ausländische Arbeitnehmer ohne Bewilligung beschäftigt hätte. Darüber hinaus ist auch dazu festzuhalten, dass eine derartige wirtschaftliche Zwangslage ebenfalls nicht als Milderungsgrund gilt. Weder wurde eine solche Zwangssituation vom Beschwerdeführer behauptet, noch würde subjektiver Arbeitskräftemangel bzw. Personalknappheit einen Milderungsgrund bilden (VwGH 15.12.2004, Zl. 2003/09/0130; 2.10.2003, Zl. 2003/09/0126).

V.7. Zusammengefasst liegen insofern die Voraussetzungen des § 20 VStG nicht vor, sodass die belangte Behörde zu Recht keinen Gebrauch von der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG gemacht hat. Der belangten Behörde ist auch zuzustimmen, dass mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.

V.8. Insofern war spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs. 2 VwGVG, wonach der Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

VI.2. Ebenso ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen von Milderungs- und Erschwerungsgründen und zu deren Abwägen nicht uneinheitlich bzw. steht das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Einklang mit dieser Rechtsprechung. Auf die Ausführungen zu V.3. bis V.7. wird an dieser Stelle verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer