LVwG-840013/3/Kü/Rd/AK

Linz, 18.03.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der x GmbH, x, vertreten durch x  Rechts­anwälte GmbH, x, x, vom 5. Dezember 2013 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28. November 2013 im Vergabeverfahren der x betref­fend das Vorhaben "Generalsanierung Hauptschule x - Errichtung Containeranlage (Ausweichquartier)" den

 

 

B E S C H L U S S

 

gefasst:

I.         Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird gemäß §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, zurückgewiesen.

 

II.       Die Gemeinde x wird gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 verpflichtet, der x die geleisteten Pauschal­gebühren in Höhe von 600 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.     Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2013, beim - bis 31.12.2013 zuständig gewesenen - Oö. Verwaltungssenat außerhalb der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 6. Dezember 2013, hat die x GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsver­fahren zu untersagen, gestellt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrich­teten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin aus, dass sie durch einen Mitbewerber von der Ausschreibung erfahren und um Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen ersucht habe. Dem sei insofern nachgekommen worden, als ein "Miet-Angebot" eines anderen Bieters, bei welchem die für die Zuordnung wesentlichen Daten und Beträge entfernt wurden, sowie ein Plan des Architekten x übermittelt worden seien. Die Antragstellerin sei dabei ohne weitere Angaben über die Art des Verfahrens und die anzuwendenden Verfahrensbestimmungen und -grundsätze zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden. Dabei sei auch mitgeteilt worden, dass die Mietdauer ca. 460 bis 470 Tage betragen werde. Später sei eine Mitteilung ergangen, dass sich der Bedarf an x verringert habe und um Abgabe eines weiteren Angebotes ersucht werde. Aufgrund dessen habe die Antragstellerin insgesamt 3 Angebote (vom 7.10., 18.10. und 23.10.2013) übermittelt.

 

In der Folge sei die Antragstellerin zu einem Verhandlungstermin, in welchem offene Fragen und Unklarheiten aufgrund der Leistungserstellung erörtert werden sollten, eingeladen worden. Dabei konnte festgestellt werden, dass derartige Gespräche auch mit den anderen Bietern stattgefunden haben. Im Rahmen des Gespräches seien in erster Linie organisatorische Probleme, die die Preis­gestaltung nicht betroffen haben, behandelt worden. Die von der Auftraggeberin vorbe­reitete Dokumentation x GmbH sei besprochen worden. Dabei handle es sich um eine Unterlage, welche auf Basis des schriftlichen Angebotes der Antragstellerin erstellt worden sei.

Der Auftraggeberin seien offenbar bei der behördlichen Bewilligung bautech­nische Auflagen erteilt worden, die in der ursprünglichen Ausschreibungsunter­lage, welche der Antragstellerin übermittelt wurde, nicht berücksichtigt gewesen seien. So sei etwa Thema gewesen, ob die Ausführung der Container mit Notausgängen oder Fluchtweg-Orientierungsbeleuchtungen möglich sei und ob dies zu Mehrkosten führen würde. Weiters wurde auch besprochen, in welchem Verhältnis die Verwendung neuer und bereits vorhandener Container stehe sowie auch Skontogewährungen. Die Auftraggeberin habe die vorgefertigte Doku­mentation x GmbH handschriftlich ergänzt und der Antrag­stellerin zur Unterschrift gereicht.

Die Antragstellerin habe ihren drei Angeboten jeweils eine Mietdauer von
460 Tagen zugrunde gelegt. Dies in Kenntnis, dass die Mietdauer vermutlich länger sein würde und als Nachlass gedacht. Entgegen den Angeboten der Antrag­stellerin habe die Auftraggeberin in der Dokumentation x GmbH unter Pos 1-7 eine Mietdauer von 465 Tagen angenommen und die im Angebot der Antragstellerin aufgelisteten Preise eigenständig und ohne die Antragstellerin darüber zu informieren bzw. darauf hinzuweisen entsprechend angepasst bzw. erhöht. Dieser Umstand sei bei der Unterfertigung der Doku­mentation x GmbH nicht mitgeteilt worden, sodass es der Antragstellerin nicht aufgefallen sei. Es seien lediglich die handschriftlichen Ergänzungen und deren Richtigkeit besprochen worden.

 

Erst aufgrund der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom
28. November 2013 hatte die Antragstellerin, da diese aufgrund ihrer eigenen Aufzeichnungen über die Angebotswesen einen geringfügig niedrigeren Preis als den im Schreiben vom 28. November 2013 angeführten Preis der präsumtiven Zuschlags­empfängerin errechnet habe, bemerkt, dass die Angaben in der Dokumentation x GmbH der Auftraggeberin vom
6. November 2013 bei den Mietpreisen von denjenigen im Angebot vom
23. Oktober 2013 abweichen würden. Hätte die Auftraggeberin die im Angebot der Antragstellerin vom 23. Oktober 2013 ausgewiesenen Preise zur Ermittlung des niedrigsten Preises herangezogen, hätte die Antragstellerin das billigste Angebot mit einem Preis von 137.157,61 Euro gelegt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufe sich laut Bekanntgabe der Zuschlags­entscheidung auf 137.981,97 Euro.

 

Ausdrücklich werde hingewiesen, dass die Dokumentation x GmbH weder als Angebot oder Angebotserweiterung bezeichnet sei noch dies der Antragstellerin mitgeteilt worden sei, vielmehr sei sie als Unterlage zur Erörterung offener Fragen des Angebotes dargestellt worden. Die Ermittlung des Angebotes mit dem niedrigsten Preis auf Basis der - vermutlich - für alle Bieter erstellten Dokumentationen über die Gesprächstermine sei unzulässig.

 

Darüber hinaus habe die Antragstellerin, da ihr die Ausschreibungsunterlagen nie übermittelt wurden, erst aufgrund der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 28. November 2013 erfahren, dass es sich gegenständlich um ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung sowie nach Ansicht der Auftraggeberin - um einen Bauauftrag und nicht, wie von der Antragstellerin aufgrund der übermittelten Unterlagen und dem Verhalten der Auftraggeberin angenommen, um ein Verhandlungsverfahren sowie einen Lieferauftrag handle.

 

Die Wahl eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sei nicht zulässig erfolgt. Entgegen dem Dafürhalten der Auftraggeberin handle es sich nicht um einen Bau-, sondern um einen Lieferauftrag. Dies ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis sowie aus der Dokumentation der Bietergespräche am
6. November 2013. Da der Auftragswert den relevanten Schwellenwert von  100.000 Euro weit übersteige, war die Wahl des nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig und sei daher gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung bekämpfbar.

 

Aufgrund des Umstandes, dass die Bieter nach Abhaltung der Bietergespräche am 6. November 2013 keine weiteren vereinheitlichten, für die Abgabe ver­gleichbarer Angebote erforderlichen Angebotsunterlagen (Leistungsverzeichnis inklusive Preis- und Preisgestaltungsangabe) erhalten haben, liege ein den Erfordernissen eines transparenten, alle Bieter gleichbehandelnden Verfahrens entsprechendes Vergabeverfahren nicht vor.

 

Zum Schaden wurde vorgebracht, dass dieser im Entgang des erzielbaren Gewinnes zu erblicken sei, frustrierte Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung sowie der Verlust eines Referenzprojektes drohen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahrens sowie auf Ertei­lung des Zuschlages an den besten Bieter mit dem niedrigsten Preis verletzt.

 

Die behauptete Rechtswidrigkeit stütze sich auf die bereits oben dargestellten Gründe, insbesondere auf die Verletzung der relevanten vergabegesetzlichen Bestimmungen sowie auf die Erteilung des Zuschlages nicht an den besten Bieter gemäß Billigstbieterprinzip.

 

I.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde x am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

 

I.2.1. Gemäß § 3 Abs. 7 Z 1 und 2 VwGbk-ÜG können mit Ablauf des
31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechts­sache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines Senates der unabhängigen Verwaltungs­behörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Senates oder des Einzel­richters eines Verwaltungsgerichtes gehört und alle Mitglieder dieses Senates bzw. der Einzelrichter dem Senat der unabhängigen Verwaltungsbehörde angehört haben bzw. hat; zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitgliedes der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt.

Sowohl nach der für den Oö. Verwaltungssenat in Geltung gestandenen Ge­schäfts­verteilung als auch nach der nunmehr geltenden Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist der eingangs genannte Einzel­richter zur Entscheidung zuständig. Es war daher das Verfahren fortzuführen.

I.2.2. Mit Schreiben vom 7. März 2014 teilte die Gemeinde x, unter Bezugnahme auf die Widerrufsentscheidung vom 13. Dezember 2013 mit, dass das Vergabeverfahren „Generalsanierung x - Errichtung Containeranlage (Ausweichquartier)" widerrufen wird. Vom Widerruf des Ver­gabeverfahrens wurden sämtliche Bieter nachweislich am 29. Jänner 2014 in Kenntnis gesetzt.

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

II.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

II.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Ver­ordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemein­schafts­recht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtig­erklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 ist der Nachprüfungsantrag jedenfalls unzu­lässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

 

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z 49 BVergG 2006 die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Sie enthält keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung der Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zu Zuschlags­erteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhman/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar, RZ 79 zu § 166).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin in Form des Widerrufs des Ver­gabeverfahrens am 29. Jänner 2014 - zulässigerweise - zurückgenommen. Die Zurück­nahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der gegenständliche Antrag ist im Laufe des Nachprüfungs­verfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 13. Dezember 2013 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.

 

III. Gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Die Antragstellerin entrichtete für den gegenständlichen Antrag sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalge­bühren in der Gesamthöhe von 600 Euro.

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nach­prüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs. 1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro zuzuerkennen.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­an­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Thomas Kühberger