LVwG-300762/9/Kl/TO

Linz, 28.10.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde von E. M. W. U., H., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Juni 2015, GZ: 0042546/2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 146 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Juni 2015, GZ: 0042546/2013, wurden über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 iVm § 111  Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr 189/1955 idgF zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 56 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 73 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Die Beschuldigte, Frau W. U. E. M., geb. x, hat als Gewerbeinhaberin „GASTGEWERBE, IN DER BETRIEBSART EINES CAFE­RESTAURANTS MIT DEN BERECHTIGUNGEN DES § 189 ABS.1 Z.2 - 4 DER GEWO 1973" und Betreiberin des Lokales „S.", T., L., welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, nachstehende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, von 13.05.2013 bis 05.09.2013 (Kontrollzeitpunkt), nachstehend angeführte Personen, als pflichtversicherte Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit gegen Entgelt (Anspruch iSd. § 49 ASVG), im o.a. Lokal, als Arbeiter (Hilfskräfte) im Ausmaß von 30 Std. pro Woche beschäftigt.

 

1. Herr K. H. N., geb. x;

2. Herr M. S., geb. x;

 

Die in Rede stehenden Beschäftigen waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensions­versicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht recht­zeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Vielmehr erfolgte die Anmeldung lt. Elda-Protokoll 22340284 am 15.05.2013 um 19:14:13 und somit in beiden Fällen verspätet.

Die gegenständliche Firma hat somit in 2 Fällen gegen die sozialver­sicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die gegenständlichen Übertretungen der Bf auf Grund einer Kontrolle am 5. September 2013 durch Organe der Finanzpolizei Linz zur Last gelegt worden wären.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass auf Grund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 ASVG – erstmaliges ordnungswidriges Handeln, geringfügiges Verschulden und unbedeutende Tatfolgen – die gesetzliche Mindeststrafe auf die Hälfte herabgesetzt werden konnte.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der die Bf Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorbringt:

„Ich habe an die S. fristgerecht am 10.05.2013 den Auftrag zur Anmeldung der Arbeitnehmer K. H. N. und M. S. erteilt. Auf Grund des Zwickeltags hatte die Kanzlei S. geschlossen. Das erhaltende Fax wurde irrtümlich woanders dazu geheftet. Der Fehler wurde am 15.05.2013 bemerkt und erfolgte umgehend die Übermittlung des Datenmaterials.

 

Grundsätzlich liegen für die Firma S. keine Meldeversäumnisse vor und es wurden bis dato alle Melde- und Vorlagefristen eingehalten.

 

Auch von der Steuerberatungskanzlei S. kam es lediglich bei diesem einen Datensatz zur Meldeversäumnis.

 

Begehren:

Ich ersuche den gegenständlichen Bescheid über die Verwaltungsstrafe in Höhe von € 730,00 im Hinblick auf den Umstand aufzuheben, dass es in den letzten Jahren weder bei mir noch bei der Kanzlei S. zu Meldeversäumnissen gekommen ist.

 

Ich ersuche um positive Erledigung.“

 

3. Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem  Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht erforderlich, weil von der Bf nur die rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Verschuldens in Zweifel gezogen wurde und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde (§ 44 VwGVG).

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgen­dem Sachverhalt aus:

 

Am 5. September 2013 wurde um 10:00 Uhr durch Organe der Finanzpolizei Linz im Zuge der Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen gemäß dem AuslBG, ASVG und dem § 89 EStG in x, das Lokal der Bf kontrolliert. Dabei wurde Herr M. S. angetroffen.

Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass Herr S. sowie der während der Kontrolle nicht anwesende Herr K. H. seit 13.05.2013 bis laufend zur Sozialversicherung angemeldet sind.

Laut ELDA-Abfrage ist die Anmeldung für die beiden angeführten Dienstnehmer jedoch erst am 15.05.2013 um 19:14 Uhr beim Sozialversicherungsträger einge­gangen. Die durchgeführte Anmeldung erfolgte verspätet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird in dieser Form nicht bestritten.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365  Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

Gemäß § 35 Abs. 3 ASVG kann der Dienstgeber die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 oder 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben.

 

5.2. Die Tatsache der verspäteten Meldung der Dienstnehmer zur Vollver­sicherung wird von der Bf nicht bestritten, sodass der objektive Tatbestand der angelasteten Übertretung als erfüllt zu werten ist.

 

5.3. Da zum Tatbestand der der Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit – die in den hier gegebenem Fall genügt – bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Daher ist es Sache der Bf, initiativ alles dazulegen, was für ihre Entlastung spricht (VwGH vom 23.04.2003, Zl. 98/08/0270).

 

Die Bf bringt in ihrer Beschwerde vor, dass sie bereits am 10.05.2013 jener Steuerberatungskanzlei, die ihr Unternehmen betreut, den Auftrag zur Anmeldung der gegenständlichen Arbeitnehmer bekanntgegeben hätte. Die Kanzlei hatte jedoch auf Grund eines Zwickeltages geschlossen und der per Fax erteilte Auftrag wurde erst am 15.05.2013 bemerkt. Daraufhin erfolgte die Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger.

 

Das Vorbringen der Bf über die Beauftragung einer Steuerberatungskanzlei übersieht aber, dass die dem Dienstgeber gemäß § 33 und 34 ASVG obliegenden Meldepflichten gemäß § 35 Abs. 3 ASVG nur unter bestimmten Voraussetzungen auf Dritte übertragbar sind, nämlich dadurch, dass Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt gegeben werden. Davon, dass die näher genannte Steuerberatungs­kanzlei auf diese Weise der Gebietskrankenkasse bekannt gegeben worden ist, ist in der Beschwerde nichts erwähnt worden. Hat aber ein Dienstgeber den in §  35 Abs. 3 ASVG vorgezeichneten Weg der Übertragung der Meldepflichten auf Bevollmächtigte nicht beschritten, so bleibt er (ungeachtet der Bevollmächtigung mit der Führung der Lohnverrechnung) selbst der Gebietskrankenkasse gemäß §§ 33 und 34 in Verbindung mit § 111 ASVG verantwortlich und zur Erstattung der erforderlichen Meldungen persönlich verpflichtet bzw. hat er sich gegebenen­falls von der ordnungsgemäßen Durchführung der Meldungen durch die damit beauftragte Kanzlei zu überzeugen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 30.10.2002, Zl. 2002/08/0227). Dass die Bf dieser Verpflichtung nachgekommen wäre, ist nicht erkennbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzumerken, dass im gegenständlichen Fall bereits die belangte Behörde von der in § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG vorgesehenen Strafmilderung bei erstmaliger Tatbegehung (Strafherabsetzung bis zu 365 Euro) Gebrauch gemacht hat. Eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafhöhe unter Anwendung des § 20 VStG ist nicht angebracht, da ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nicht festgestellt werden kann, zumal es der Bf als Unternehmerin obliegt, sich über die rechtlichen Voraus­setzungen und faktischen Umstände ihrer Tätigkeit ausreichend zu informieren und sie sich nicht schuldbefreiend auf die Steuerberatungskanzlei verlassen kann. Ebenso scheidet eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen, insbesondere unbedeutende Folgen der Tat, nicht vorliegen. In diesem Zusammenhang sei auf das Erkenntnis des VwGH vom 13. Mai 2009, Zl. 2008/08/0249, verwiesen. Im Fall der verspäteten Anmeldung von zwei Dienstnehmern kann nicht mehr von bloß unbedeutenden Folgen ausgegangen werden.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

5.5. Da die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren vorzuschreiben (§ 52 Abs. 1 und 2 VwGVG).

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.  133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt