LVwG-410081/3/WEI/HUE/Ba

1.           'ACT Multiplayer', keine Seriennummer und Typenbezeichnung vorhanden, mit den Versiegelungsplaketten A014560 bis A014570, und

2. 'Multi Game' mit der Seriennummer S8128-31 und der Gerätenummer M016843,
betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden zumindest am 8.8.2013 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen.

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren hauptsächlich virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen, Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab. Diese Glücksspieleigenschaft wurde durch Probespiele einwandfrei festgestellt.

[…]

Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

[…]  

Die in der Zustellverfügung genannten Unternehmen stehen im Verdacht, mit den im Spruch angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben.

[…]

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungs­bereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erfolgte, ist die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (konkret: der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land) gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG die Beschlagnahme der oa. angeführten, vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmten Glücksspielgeräte, zur Sicherung der Einziehung angeordnet, da für diese Glücksspielgeräte die Einziehung nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, durch welche in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, da den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen. Diese Ausspielungen sind nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen; es liegt jedoch für diese Ausspielungen auch keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor.

Da somit der konkrete Verdacht besteht, dass fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG verstoßen wird, war die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG anzuordnen.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

I.3. Gegen diesen Bescheid, der der Bfin am 21. August 2013 durch Aushändigung zugestellt wurde, richtet sich die durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig am 2. September 2013 per Fax eingebrachte Berufung desselben Tages, in der die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.

Begründend wird mangelhafte bzw. falsche Sachverhaltsfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Die beiden Glücksspielgeräte seien in einem eigenen, mit einer Türe mit der Aufschrift "Privat" abgetrennten Raum des gegenständlichen Lokals vorgefunden worden. Aus diesem Grund habe es sich nicht um einen öffentlichen Raum gehandelt. Die Geräte seien zwar eingeschaltet, den Gästen der Bfin jedoch nicht zur Verfügung gestanden. Bedienstete der Bfin wären auch angewiesen worden, etwaige Personen, die den Privatraum ohne Zustimmung der Bfin aufgesucht hätten, sofort "hinauszuwerfen". Die beschlagnahmten Geräte wären zum Verkauf bereit und für etwaige Interessenten für Testspiele zur Verfügung gestanden, für die die Bfin Spielgeld zur Verfügung gestellt hätte. Diese Testungen könnten jedoch nicht als Ausspielungen bezeichnet werden. Es seien am Kontrolltag auch nicht wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt worden, da diese nur "hinter dem Rücken" der Bfin und gegen ihren Willen durchgeführt hätten werden können. Ein Verstoß gegen das GSpG und die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme liegen nicht vor, da die Bfin weder Ausspielungen veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht habe.

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz- VwGbk-ÜG (BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013) gilt diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

II.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 5. September 2013 Teile des Bezug habenden Verwaltungsaktes zur Entscheidung übermittelt. Auf Anforderung wurden dem Oö. Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 3. Jänner 2014 die restlichen Aktenteile nachgesendet.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Anzeige, Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk samt Fotodokumentation der Testspiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte das Oö. Landesverwaltungsgericht unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 44 Abs 4 VwGVG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" auch nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht unter Hinweis auf die unbedenkliche erstbehördliche Darstellung von folgendem  S a c h v e r h a l t aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 8. August 2013 um ca. 11.52 Uhr im Lokal "x" in x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurden diese Geräte vorläufig beschlagnahmt.

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden zumindest am Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind [vgl dazu die Erhebungen der Finanzpolizei samt Testspielen mit Fotodokumentation, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht:

Gerät FA-Nr. 1 "ACT Multiplayer", Einsätze von 0,10 Euro bis 15 Euro; in Aussicht gestellte Gewinne von 20 Euro bis 3.000 Euro sowie

Gerät FA-Nr. 2 "Multi Game", Einsätze von 0,30 Euro bis 5 Euro; in Aussicht gestellte Gewinne von 20 Euro und SG (Supergames).

Der konkrete Spielablauf der auf den oa. Geräten verfügbaren Spiele stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts unter Bezugnahme auf die Anzeige der Finanzpolizei vom 5. September 2013, dem Aktenvermerk vom 8. August 2013 samt Fotodokumentation der Testspiele wie folgt dar:

Die virtuellen Walzenspiele können an den Glücksspielgeräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele kann vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit vom Zufall ab.

Die Bfin ist Betreiberin des gegenständlichen Lokals und somit Inhaberin der oa. Geräte. 

III. Rechtslage

Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

III.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

III.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

III.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Die Bfin ist – bestätigt auch in der Beschwerdeschrift – Betreiberin des gegenständlichen Lokals. Damit hatte sie die beiden gegenständlichen Geräte zum Zeitpunkt der Beschlagnahme in ihrer Macht bzw. Gewahrsame und ist somit als "Inhaberin" dieser Geräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren.

Die gegenständliche Beschwerde ist daher zulässig.

IV.2. Hinsichtlich der Subsidiarität ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Wenn auch die jüngste Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, Zl. B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GspG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist daraus freilich im Beschlagnahmeverfahren noch keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten.

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme, die im Übrigen als bloß vorübergehende (Sicherungs-) Maßnahme dient, ist naturgemäß noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme ausreichend substantiierter Verdacht reicht grundsätzlich noch nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können. Diese Feststellung ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Vielmehr ist die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

Wenn allerdings eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit in einem Beschlagnahmeverfahren – etwa aufgrund der eindeutigen Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Finanzpolizeiorgane selbst – unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Juni 2012, Zl. G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

IV.3. Bezüglich des beschlagnahmten Geräts mit der FA-Nr. 1 "ACT Multiplayer"  kann die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bereits nach den Feststellungen anlässlich der Kontrolle bejaht werden. Die Kontrollorgane der Finanzpolizei haben im Zuge der Durchführung von Testspielen festgestellt, dass bei Walzenspielen an all diesen Geräten ein Höchsteinsatz von 15 Euro möglich war. Offenbar hat die Erstbehörde im Sinne der jüngeren – seit dem Erkenntnis vom 27. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, aber überholten - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den möglichen Einsätzen über 10 Euro noch keine ausschließliche StGB-Relevanz zuerkannt.

Schon auf Grund der Erhebungen der Finanzpolizei steht hinsichtlich dieses Geräts ein erwiesener Sachverhalt betreffend die Möglichkeit zur Einsatzleistung über 10 Euro fest. In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes ist davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses auch die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich des Geräts mit der FA-Nr. 1 "ACT Multiplayer" feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

Schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde nach dem angezeigten Sachverhalt hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 1 "ACT Multiplayer" war daher wie in Spruchpunkt I. zu entscheiden.

IV.4. Anders verhält es sich mit dem beschlagnahmten Gerät mit der FA-Nr. 2 "Multi Game":

IV.4.1. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua Zlen.) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen". Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden ist jedenfalls solange gegeben, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht (vgl VfGH 14.05.2012, Zl. G 4/12 ua Zlen.)

Die vorliegende Beschlagnahme des Gerätes mit der FA-Nr. 2 "Multi Game" erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates (nunmehr: des Oö. Landesverwaltungsgerichts) noch ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

IV.4.2. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gerät mit der FA-Nr. 2 "Multi Game" verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter Punkt II.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Es handelt sich bei den beschriebenen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Geräts mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG (im Fall einer Internetverbindung zu einem Server) nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

IV.4.3. Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. - konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) bzw die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) - bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand mit der FA-Nr. 2 "Multi Game" zumindest seit dem Aufstelldatum (lt. Anzeige 5.08.2013) bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt (vgl dazu auch die niederschriftlichen Angaben des x vom 08.08.2013), ergibt sich unstreitig aus den umfassenden Erhebungen der Finanzpolizei samt Probespielen und Fotodokumentation und wird auch von der Bfin dem Grunde nach nicht substantiiert bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig - dh "fortgesetzt" - gegen die Bestimmungen des    § 52 Abs 1 (insb Z 1 bzw Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

In diesem Zusammenhang ist nach h. Ansicht auch ohne rechtliche Relevanz, ob das gegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 2 "Multi Game", wie im Beschwerdevorbringen behauptet wird, in einem (frei zugänglichen!) Raum mit der Aufschrift "Privat" zur angeblichen Besichtigung für Kaufinteressierte eingeschaltet betriebsbereit war. Die angebliche Verkaufsabsicht des Eingriffsgegenstandes kann den Verdacht, dass mit diesem auch weiterhin gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, keineswegs entkräften, zumal sich die Beschwerde ausschließlich mit einer Reihe von Behauptungen ohne nachprüfbare Angaben begnügt.

Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Bfin in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bfin selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es auch, ob der Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

V. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol mit dem Gerät mit der FA-Nr. 2 "Multi Game" vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Eingriffsgegenstandes mit der FA-Nr. 2 "Multi Game" war daher rechtmäßig und es war die Beschwerde diesbezüglich in Spruchpunkt II. als unbegründet abzuweisen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß