LVwG-410065/8/AL/Ba

Linz, 24.01.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde der x, vertreten durch die x GmbH, x, x, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 13. Dezember 2011, GZ: S-7.071/11-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13. Dezember 2011, Zl. S-7.071/11-2, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 Euro verhängt, weil sie im Lokal "x", x, x, als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. x und somit als Unternehmerin zu Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet habe, indem sie Glücksspielautomaten betrieben habe. Die Bf habe dadurch § 9 Abs. 1 VStG iVm §§ 2 Abs. 1 und 4 Glücksspielgesetz und § 52 Abs. 1 Z 1 1. Tatbild Glücksspielgesetz verletzt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die der Rechtsmittelwerberin angelastete Übertretung aufgrund entsprechender Wahrnehmungen der einschreitenden sach- und fachkundigen Organe der Abgabenbehörde als erwiesen anzusehen sei. Insbesondere seien die Automaten im Zuge der Kontrolle am 14. Dezember 2010 von Kontrollorganen entsprechend bespielt und dabei festgestellt worden, dass bei drei Geräten ein Einsatz von mindestens 0,30 Euro und höchstens 5 Euro – also zweifelsfrei nicht über 10 Euro – und bei einem Gerät ein Einsatz von 0,50 Euro bis 25,00 Euro möglich gewesen sei, wobei hinsichtlich des Letzteren keine konkreten Beweise dafür vorgelegen seien, dass tatsächlich einmal eine vermögenswerte Leistung von über 10 Euro pro Spiel eingesetzt worden sei; allein die abstrakte Möglichkeit eines Einsatzes von über 10 Euro pro Spiel schließe jedoch eine Strafbarkeit nach dem GSpG nicht aus.

I.2. Gegen diesen am 15. Dezember 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die am 23. Dezember 2011 per E-Mail bei der belangten Behörde eingebrachte und damit rechtzeitige Berufung.

Darin wendet die Rechtsmittelwerberin zunächst ein, dass sie bereits im Rahmen des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens – insbesondere in ihrer Stellungnahme vom 28. Jänner 2011, in ihrer Berufung vom 8. März 2011 (gegen den Beschlagnahmebescheid) und in ihrer Rechtfertigung vom 20. September 2011 – sowohl eingestanden als auch nachdrücklich darauf hingewiesen habe, dass an den verfahrensgegenständlichen Geräten von den Spielern jeweils höhere Einsätze als 10 Euro pro Spiel geleistet worden seien. Daher liege gegenständlich nicht eine Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG, sondern ein Vergehen gegen § 168 StGB vor, weshalb die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht zuständig gewesen sei, sondern sie vielmehr eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und ihr Verfahren auszusetzen gehabt hätte.

Davon abgesehen sei nach der Judikatur des EuGH das Anbieten von Glücksspielen von einem anderen EU-Staat – wie im gegenständlichen Fall Großbritannien – aus zulässig, während sich dem gegenüber die österreichische Regelung des Glücksspielmonopols als unionsrechtswidrig erweise und somit auf Grund des Anwendungsvorranges des EU-Rechts nicht zu beachten sei. Sollte diese auch von zahlreichen Rechtsexperten geteilte Meinung letztlich jedoch nicht zutreffen, so müsse der Beschwerdeführerin zumindest ein entschuldbarer Rechtsirrtum zugute gehalten werden.

Schließlich erscheine die verhängte Strafe jedenfalls als zu hoch, sodass aus allen diesen Gründen die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw. eine Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt werde.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 die Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.4. Mit Schreiben vom 26. April 2012 hat der Oö. Verwaltungssenat gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt.

Der beim Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Wie dem beigelegten Verfahrensakt zu entnehmen ist, hat sich nicht zuletzt aufgrund der Ermittlungen der einschreitenden Abgabenbehörde ergeben, dass hinsichtlich der im Strafbescheid der Behörde I. Instanz bezeichneten Glücksspielautomaten u.a. Einsätze bis zu 25 Euro pro Spiel möglich waren. Aus diesem Grund ist beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) der Verdacht entstanden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel auch tatsächlich geleistet worden sind und somit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach dem StGB zurücktritt. Dieser Verdacht erhärtet sich nicht zuletzt auch durch die Ausführungen der Beschuldigten in der Berufungsschrift, wonach Einsätze über 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet worden seien, da dem Beschuldigten eines Verwaltungsstrafverfahrens wohl nicht unterstellt werden kann, sich selbst ohne tatsächlichen Anlass einer gerichtlich strafbaren Handlung zu bezichtigen.

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ angesichts der potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben soweit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Die im vorliegenden Fall in Aussicht gestellten Höchstgewinne von u.a. 12.500 Euro pro Spiel und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn indizieren die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht i.S.d. höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Aus all diesen Gründen ist beim UVS OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."

I.5. Mit Schreiben vom 17. Juli 2012 wurde der Oö. Verwaltungssenat von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte gemäß § 190 Z 1 StPO wegen Verjährung eingestellt wurde.

I.6. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Bezug auf seine Entscheidung vom 2. August 2012, VwSen-301140/10/AB/JK, Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, wurde gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen.

I.7. Gemäß § 51c VStG in der damaligen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch seine 9. Kammer mit Entscheidung vom 2. August 2012, VwSen-301140/10/AB/JK, und führte wie folgt aus:

"Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

… Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl. VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, "dass eine Bestrafung nach der erstgenannten Norm dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach der zweitgenannten Bestimmung strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes (Verjährung) könnte nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden" (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde nunmehr in § 52 Abs. 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass insoweit 'eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]'.

Da die Wendung 'geringe Beträge' lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs. 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist eine gerichtliche Strafbarkeit auch hinsichtlich jener Glücksspiele denkbar, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht nur "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit auch dann eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs. 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte hg. Judikatur zurückzugreifen, derzufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

… Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Pkt. 1.5. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181).

Aus der in weiterer Folge von der zuständigen Staatsanwaltschaft gemäß § 190 Z 1 2. Fall StPO aus dem Grund der Verjährung verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens ergibt sich, dass eine Verfolgung der Beschuldigten wegen des Vergehens nach dem § 168 StGB infolge Eintrittes eines Strafaufhebungsgrundes unzulässig war. Da eine Verjährung freilich nur bei einer dem Grunde nach bestehenden Zuständigkeit der Gerichte eintreten kann, ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenat der angelastete Sachverhalt jedenfalls unter § 168 StGB zu subsumieren. (Dies insbesondere vor dem Hintergrund des § 190 Z 1 1. Fall StPO, der ausdrücklich die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung für den Fall vorsieht, dass die Tat "nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist" [vgl. Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz. 12].)

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann daher gemäß § 52 Abs. 2 GSpG, wonach eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt, bzw. unter Berücksichtigung der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Strafbestimmungen keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Selbst der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs. 1 GSpG – nicht zuletzt auch nach Auffassung des VwGH – nicht neu begründen (vgl. die … zitierte Judikatur).

… Infolge dieser – in § 52 Abs. 2 GSpG ausdrücklich normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbots gemäß Art. 4 des 7. ZPzEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat somit eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben. Schon aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

… Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben."

I.8. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bundesministerin für Finanzen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf (VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365 ua.).

Nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtsgrundlage führt der Verwaltungsgerichtshof wörtlich wie folgt aus:

"Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, ausgesprochen hat, ist seit der Neufassung des § 52 Abs. 2 GSpG durch die Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 eine Zuständigkeit der Strafgerichte lediglich für jene Spiele gegeben, bei denen der geleistete Einsatz EUR 10,-- überstieg, im Übrigen aber (geleisteter Einsatz unter EUR 10,--) ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden gegeben.

Wird von einer Verwaltungsbehörde gemäß § 78 Abs 1 StPO eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet und erfolgt daraufhin eine Einstellung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft, bezieht sich die Erklärung über die Einstellung mangels gegenteiliger Anhaltspunkte lediglich auf jene Sachverhalte, für welche eine Zuständigkeit der Strafgerichte gegeben ist. In den Benachrichtigungen der Staatsanwaltschaft sind keine Tathandlungen angeführt, auf die sich die Einstellungen beziehen. Es liegen daher in den Beschwerdefällen keine derartigen Anhaltspunkte vor. Es ist daher nicht zu unterstellen, dass die Staatsanwaltschaft eine ihr nicht zustehende Zuständigkeit in Anspruch genommen hätte. Die vorliegenden gerichtlichen Einstellungen beziehen sich daher nur auf Tathandlungen, die den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllen.

Die belangte Behörde verkannte die Rechtslage, wenn sie davon ausging, aufgrund einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft sei in den Beschwerdefällen auch das Verwaltungsstrafverfahren zur Gänze einzustellen.

Auch durch die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft wurde die belangte Behörde in den Beschwerdefällen nicht ihrer Aufgabe entbunden, das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich jener Sachverhalte fortzusetzen, die in ihre Zuständigkeit fallen. Diesbezüglich hat die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen.

Die belangte Behörde vertritt auch die Rechtsauffassung, dass selbst bei Einzelleistungen von unter EUR 10,-- pro Einzelspiel, aufgrund der Möglichkeit des Veranstaltens von Serienspielen eine Strafbarkeit nach § 168 StGB gegeben wäre.

Das Vorliegen von Serienspielen hätte die belangte Behörde auf Grund der seit der Novelle des GSpG BGBl. I Nr. 54/2010 geltenden Rechtslage zu prüfen gehabt. Dabei ist weiterhin zu beachten, dass für den Fall, dass nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt wurde (§ 168 StGB), eine gerichtlich strafbare Handlung vorläge. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang im hg. Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 28. Juni 1983, Zl. 11 Os 109/83, zum Teil wiedergegeben. Es heißt dort unter anderem:

'… Das jedem Spiel wesensimmanente Gewinnstreben der Teilnehmer muss sich zwar bei einem Spiel um Geld zwangsläufig (auch) auf einen Geldgewinn erstrecken, jedoch geht allein dadurch der bloße Unterhaltungscharakter des Spiels noch nicht verloren. Davon kann erst dann die Rede sein, wenn das Gewinnstreben als Motivation - zwar nicht unbedingt ausschließlich wirksam ist, aber doch - so weit in den Vordergrund tritt (zB bei einer außergewöhnlich günstigen, zu Serienspielen verleitenden Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn), dass es dem Spieler geradezu darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger 'Absicht' (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. 10 Os 25, 26/83; 11 Os 39, 40/83; …).'

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen getroffen, die eine Beurteilung der Frage, ob bloß zum Zeitvertreib gespielt wurde, zuließen. Die bloße Möglichkeit des Spielens von Serienspielen auf Glücksspielautomaten führt jedenfalls nicht zu einer Gerichtszuständigkeit.

Zutreffend brachten die Mitbeteiligten in Bezug auf das in Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (7. ZP EMRK) verankerte Doppelbestrafungsverbot in ihren Gegenschriften vor, dass die Verfolgung ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen nur zulässig ist, sofern sie sich in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden. Da aber nach der anzuwendenden Rechtslage (siehe ausführlich oben) die Zuständigkeit der Gerichte für das Veranstalten bzw. Fördern von Spielen mit tatsächlich geleisteten Einsätzen von über EUR 10,-- pro Spiel und die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für das Veranstalten bzw. Organisieren, Anbieten und unternehmerisch Zugänglichmachen von Ausspielungen mit einem geleisteten Einsatz bis zu EUR 10,-- pro Spiel besteht, liegt in diesem Zusammenhang grundsätzlich gar keine Möglichkeit einer Doppelbestrafung bzw. Doppelverfolgung vor, weil Gerichte und Verwaltungsbehörden keine Strafe für ein und dasselbe tatsächliche Verhalten verhängen, sondern jeweils innerhalb ihrer - jeweils unterschiedliche Tathandlungen betreffenden - Zuständigkeiten tätig werden. Für das Serienspiel gilt nichts anderes.

Da es somit betreffend die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte nicht mehr auf die bloße Möglichkeit ankommt, mit über oder unter der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Einsätzen zu spielen, liegt eine maßgebliche Änderung der Rechtslage gegenüber jener vor, die der Verfassungsgerichtshof zu beurteilen hatte (vgl. das Erkenntnis vom 16. Juni 1998, VfSlg. 15.199).

Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich, dass die belangte Behörde lediglich hinsichtlich der in die gerichtliche Zuständigkeit fallenden Tathandlungen einstellen durfte, wozu aber die belangte Behörde ausgehend von einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung keine Feststellungen getroffen hat.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes bereits eine Aussetzung gemäß § 30 Abs. 2 VStG eine nähere Darlegung jener Tatsachen zu umfassen hat, die dem Verdacht des Vorliegens einer gerichtlich strafbaren Handlung zu Grunde liegen.

Da mit dem vorliegenden Erkenntnis somit nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgegangen wird, bedurfte es - entgegen den Anregungen der mitbeteiligten Parteien (ein Antragsrecht besteht nicht) - keiner Entscheidung durch einen verstärkten Senat. Auch mit der in dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, vertretenen Rechtsaufassung ist der Verwaltungsgerichthof weder von seinem bisherigen Verständnis des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes noch von der in dem Erkenntnis vom 14. Dezember 2011, Zl. 2011/17/0233, vertretenen Rechtsansicht abgegangen, hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 14. Dezember 2011 doch gar nicht mit den Rechtsfolgen der Neufassung des § 52 Abs. 2 GSpG durch die Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 im Einzelnen auseinandergesetzt, sondern lediglich den dort angefochtenen Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil die belangte Behörde - trotz diesbezüglichen Vorbringens der Partei - keine Feststellungen getroffen hatte, ob die bei den Spielen geleisteten Einsätze EUR 10,-- überschritten hatten oder nicht.

Die angefochtenen Bescheide erwiesen sich aus den dargelegten Erwägungen als mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet. Sie waren mangels Differenzierung im Sinne der obigen Ausführungen bei den vorgenommenen Einstellungen der Verwaltungsstrafverfahren jeweils zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben."

II. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, idF BGBl I 70/2013, ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

Mit der unter I.8. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes wurde das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates mit der Begründung aufgehoben, dass es für die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Strafgerichten und Verwaltungsbehörden auf die Höhe der tatsächlich geleisteten Spieleinsätze ankomme. Es wären nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes daher Feststellungen über die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze zu treffen.

Zwar tritt dieser geänderten Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes der Verfassungsgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013, ausdrücklich entgegen und schließt sich auch der Verwaltungsgerichtshof nunmehr dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl. zB VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249); insbesondere begründet der Verfassungsgerichtshof sogar unter expliziter Bezugnahme auf die unter I.8. zitierte VwGH-Entscheidung die Verfassungswidrigkeit der vom Verwaltungsgerichtshof zum damaligen Zeitpunkt vertretenen Rechtsansicht (vgl. unter Punkt 3.3. der VfGH Entscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013).

Allerdings ändert dies nichts an der grundsätzlich bestehenden Bindungswirkung an die – wenn auch als verfassungswidrig überholte – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in dessen aufhebendem Erkenntnis vom 15. März 2013, 2012/17/0365 ua. (vgl. zur Bindungswirkung etwa VwGH 13.9.2006, 2006/12/0084).

II.1.2. Aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. März 2013, 2012/17/0365 ua. erging mit Schreiben vom 20. September 2013, VwSen-301140/22/AL ua., unter Darlegung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung folgender ergänzender Ermittlungsauftrag des Oö. Verwaltungssenates an die zuständige Erstbehörde:

"…

Aufgrund dieser aufhebenden Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes sind daher Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens hinsichtlich folgender Sachverhaltsfrage notwendig:

Welche konkreten Einsätze wurden im gesamten vorgeworfenen Tatzeitraum "seit 10.02.2011" (betreffend Z S-12.725/11-2/VwSen-301074) respektive "seit Anfang Oktober 2010" (betreffend Z S-7.071/11-2/VwSen-301140; Z S-7.069/11-2/VwSen-301117; Z S-7.070/11-2/VwSen-301118) für welche/s konkrete/n Spiel/e an den in Rede stehenden Geräten tatsächlich geleistet?

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich wird daher – aufgrund der eindeutigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes erneut – ersucht, die notwendigen Erhebungen (gegebenenfalls unter Beiziehung der Anzeige legenden Abgabenbehörde bzw. der Partei) durchzuführen und dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die diesbezüglichen Ermittlungsergebnisse unter Vorlage entsprechend umfassender Beweise innerhalb von vier Wochen zu übermitteln. In diesem Zusammenhang ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die bereits zu einem früheren Zeitpunkt in den Verfahren erfolgten rechtlichen Ausführungen der Finanzpolizei überholt sind; im Übrigen sind allfällige rechtliche Ausführungen der Finanzpolizei für die Verwaltungsbehörden nicht maßgeblich und entbinden die Erstbehörde daher nicht von ihrer umfassenden Ermittlungspflicht den Sachverhalt betreffend."

II.1.3. In Bezug auf diesen Ermittlungsauftrag teilte die Erstbehörde dem Oö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 5.12.2013, S-12725/11-2 ua., Folgendes mit:

"Zum do. Erhebungsauftrag wird berichtet, dass seitens der LPD OÖ die konkreten geleisteten Einsätze für die konkreten Spiele nicht ermittelt werden konnten. Es erübrigt sich auch eine Weiterleitung des Erhebungsauftrages an die Abgabenbehörde, weil in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle in der Vergangenheit den geforderten Aufträgen nicht nachgekommen wurde. So werden von der Finanzpolizei in erster Linie rechtliche Ausführungen, warum den Ermittlungsaufträgen nicht nachgekommen wird, dargelegt und keine Sachverhaltsermittlungen durchgeführt. Außerdem würden erhebliche technische Probleme entgegenstehen, um die Einsätze zu ermitteln."

II.1.4. Schließlich ist in diesem Zusammenhang – wie von der Erstbehörde in der Beantwortung des Ermittlungsauftrages vom 20. September 2013 schon festgehalten – auch noch auf die in ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. UVS betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte erstatteten Ausführungen der Finanzpolizei hinzuweisen. So wird etwa im Schreiben der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Z 046/72615/54/2012 im Oö. UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360096/6/Wei (vgl. die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 2), auszugsweise ausgeführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genommen werden könnten. Dies könne nur unter – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässiger (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkungspflicht des Veranstalters erfolgen. Im Übrigen weist die Finanzpolizei dabei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei einer neuerlichen Kontrolle durchaus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

Ebenfalls in einem Schreiben bezüglich eines ähnlich gelagerten Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa auch die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer Mitteilung vom Juli 2013 (Z Sich96-196-2012 ua.; vgl. die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 3) aus, dass die – dem vorliegenden Ermittlungsauftrag vergleichbaren – aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich wären, was sich aus den telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der bei der finanzpolizeilichen Kontrolle Verantwortliche angegeben, dass nach Angaben des Amtssachverständigen x eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

II.2. Zusammengefasst ist daher für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich – unter Zugrundelegung der dargelegten erstbehördlichen sowie der finanzpolizeilichen Ausführungen – im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) feststellbar, welche Einsätze an den in Rede stehenden Geräten im vorgeworfenen Tatzeitraum von Spielern tatsächlich geleistet wurden. Die vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung geforderten Feststellungen können daher nicht getroffen werden.

Wie die Erstbehörde unter Zugrundelegung der Ausführungen der Finanzpolizei nachvollziehbar darlegt, ist es bei Glücksspielgeräten mit Internetanbindung – wie sie (nicht zuletzt entsprechend der finanzpolizeilichen Niederschrift vom 14.12.2010 sowie auch von der Bf unter anderem in ihrer Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid vom 8.3.2011 und in ihrem Schreiben vom 20.12.2010 ["Videolotterieterminals"; "Internetterminals"] dargelegt) im gegenständlichen Fall eindeutig vorliegt – nicht (mehr) möglich, die Einsatzhöhen im vorgeworfenen, in der Vergangenheit liegenden Tatzeitpunkt zu eruieren. Eine diesbezügliche Mitwirkungsverpflichtung der Beschuldigten – die im Übrigen aufgrund der (auch von der Finanzpolizei dargelegten) leichten Manipulierbarkeit auch nur zu Ergebnissen mit geringer Aussagekraft führen könnte – ist schon von Verfassungs wegen ausgeschlossen und widerspräche auch den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen, führte eine solche doch zu einer Art Beweislastumkehr, die verfahrensrechtlich nicht vorgesehen ist.

III. Unter Zugrundelegung der unter II. dargelegten Erhebungen kann daher für das Landesverwaltungsgericht nicht erschlossen werden, welche Einsätze an den in Rede stehenden Geräten im vorgeworfenen Tatzeitraum von Spielern tatsächlich geleistet wurden.

Insofern kann im Zweifel gem Art 6 Abs 2 EMRK ("in dubio pro reo") nicht von einer Nachweisbarkeit des strafbaren Verhaltens der Beschuldigten hinsichtlich der in Rede stehenden Geräte ausgegangen werden.

IV. Darüber hinaus ist auch unter der Annahme, dass die – als verfassungswidrig überholte – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes, der gemäß es auf die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze ankomme, aufgrund der geänderten Rechtslage (konkret der mit BGBl I 33/2013 systemisch neuen Subsidiaritätsregel des § 22 Abs 1 VStG) für das Landesverwaltungsgericht keine Bindungswirkung entfaltet, das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls mit Rechtswidrigkeit behaftet und im Ergebnis aufzuheben.

IV.1. So ist für die erkennende Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich weder aus dem vorliegenden Verfahrensakt, noch aus den unter Punkt II. dargelegten Erhebungen erschließbar, dass die Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum eine strafbare Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen hat. Vielmehr kann der für die Beurteilung des Vorliegens einer Gerichtszuständigkeit erforderliche Lebenssachverhalt betreffend die möglichen Spieleinsätze und konkreten Spielumstände hinreichend genau festgestellt werden.

Denn aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den darin enthaltenen finanzpolizeilichen Dokumentationen unter Bezugnahme auf ein in einem ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat betreffenden Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. x hinsichtlich der gegenständlichen Geräte mit den FA-Gerätennr. 1-3 mit der Gerätetype "MULTIGAME" und der Gehäusebezeichnung "x" (vgl. die im Akt zu ON 6 einliegende Kopie aus VwSen-360355, -360356 AL und VwSen-360392, ‑360393/AL) ergibt sich zweifelsfrei, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Anwendungsbereich des § 168 StGB handelt. Insbesondere ist der – von der einschreitenden Finanzpolizei bei der Kontrolle im Rahmen von Probespielen dokumentierte (vgl. die im Akt einliegende finanzpolizeiliche Anzeige vom 7.2.2011 sowie die von der Finanzpolizei angefertigte Fotodokumentation und das finanzpolizeiliche GSp26-Formular) – Spielablauf für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eindeutig und unzweifelhaft klar aus dem vorliegenden Verwaltungsakt erkennbar.

Zusammengefasst stellt sich der rechtlich relevante Spielablauf an den konkreten Geräten wie folgt dar:

Bei den ggst. virtuellen Walzenspielgeräten mit den Bezeichnungen „MULTIGAME“ (FA-Nrn. 1 bis 3) und „WORLD GAMES“ (FA-Nr. 4) konnte nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste oder der Auto-Start-Taste (siehe dazu die eindeutigen Ausführungen im finanzpolizeilichen GSp26-Formular, protokolliert zu ON 7, sowie hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1-3 insbesondere auch die Ausführungen in dem bezogenen Sachverständigengutachten, protokolliert zu ON 6 [insbes. S 8, 11 und 13]) ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

An den vier Walzenspiel-Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich insbesondere aus der Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 7.2.2011, die Fotodokumentation der Finanzpolizei und deren GSp26-Formular sowie hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1-3 das im Akt zu ON 6 protokollierte Sachverständigengutachten):

Gerät Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

von-bis von-bis

FA-Nr. 1 0,30 Euro - 20 Euro + 28 SG -

"MULTIGAME-Maxmaster“ 5 Euro 20 Euro + 498 SG (Supergame)

FA-Nr. 2 0,30 Euro – 20 Euro + 28 SG -

"MULTIGAME-Maxmaster" 4,50 Euro 20 Euro + 498 SG

FA-Nr. 3 0,30 Euro – 20 Euro + 1 SG -

"MULTIGAME-Maxmaster“ 5 Euro 20 Euro + 123 SG

FA-Nr. 4 0,50 – 250 Euro -

"WORLD GAMES“ 25 Euro 12.500 Euro

Darüber hinaus ergibt sich aus dem vorliegenden Sachverständigengutachten hinsichtlich der "MULTIGAME-MAXMASTER" Geräte mit den FA-Nrn. 1-3, klar und schlüssig ein höchstmöglicher Spieleinsatz je Einzelspiel von 12 Euro (siehe S 9 und 13 des Gutachtens).

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20.3.2013, 6Ob118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen unter Berücksichtigung der für den Spieler kaum wahrnehmbaren, bemerkenswert raschen Spielabläufe von nur etwa einer Sekunde sowie der Möglichkeit einer Auto-Start-Funktion nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

Alle vier Walzenspiel-Geräte verfügten den eindeutigen Angaben im finanzpolizeilichen GSp26-Formular (ON 7) zufolge sowie unter Bezugnahme auf das zitierte Sachverständigengutachten (protokolliert zu ON 6; [insbes. S 8 und 11]) über eine Auto‑Start-Taste. Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in anderen Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 054/77218/28/2012 vom 7. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL – im ggst. Akt einliegend unter ON 4).

All diese Feststellungen sind durch die Anzeige der Finanzpolizei, in der sich eine detaillierte Auflistung der bei der Probebespielung ermittelten Einsatz- und Gewinnbeträge findet, sowie durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation unter Zugrundelegung des finanzpolizeilichen GSp26-Formulars und des zitierten Sachverständigengutachtens (ON 6) belegt.

Auch in den Feststellungen, die der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, zugrunde lagen, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die in der mündlichen Verhandlung betreffend vergleichbare Geräte vorgeführte Videodokumentation (aufgenommen durch den Oö. UVS unter Beteiligung der nunmehr erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und protokolliert zu VwSen-360049/AL; im ggst. Akt einliegend unter ON 5 [Video-CD; Screen-Shot-Dokumentation; Niederschrift und Tonbandprotokoll VwSen-360049/19/AL ua.]) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblicher Spielablauf bestätigt.

In dieser Videodokumentation wird weiters auch die bei – wie sich aus dem bezogenen Sachverständigengutachten (S 14) hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1-3 unzweifelhaft ergibt – an diesen Walzenspiel-Geräten verfügbare „Würfelspiel“-Möglichkeit dargelegt: Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (rechts unten am Bildschirm; vgl. Bild 6 der finanzpolizeilichen Fotodokumentation sowie S 14 des Sachverständigengutachtens, protokolliert zu ON 6). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den in Walzenspiel-Geräten mit den FA-Nrn. 1-3 aufgrund der sehr raschen Spielabläufe und wegen der möglichen Supergame-Option und der sog. „Würfelspiel“-Möglichkeit besonders attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen für den Spieler eine zu Serienspielen verleitende Situation geschaffen war und damit Serienspiele veranlasst werden konnten. Diese zu Serienspielen verleitende Situation wird zusätzlich durch die funktionsfähige Autostart-Taste bestärkt.

So tritt bei diesen Walzenspiel-Geräten zusätzlich zu den sehr günstigen Gewinn-Verlust-Relationen der Umstand hinzu, dass diese mit Supergame-Option und mit der Würfelspiel-Funktion ausgestattet sind (s dazu hinsichtlich den Geräten mit den FA-Nrn. 1-3 jeweils die Ausführungen in dem einschlägigen Sachverständigengutachten, protokolliert zu ON 6, und die bezogene Videodokumentation, protokolliert zu ON 5). Durch minimale Einsätze wird bei diesen Funktionen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle.

Bei dem vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form eines virtuellen Würfelspiels. Dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten „Spiels“ mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnmöglichkeiten bzw. überhaupt Sofortgewinne in bemerkenswerter Höhe in Aussicht gestellt werden. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen.

In diese Kerbe schlägt auch die Ausstattung der angesprochenen Gerätschaften mit der Supergame-Funktion. Auch hier hat der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei „Gewinn eines Supergames“ – die Möglichkeit in lukrativere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines „rabattiert“-verminderten Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Im konkreten Fall ergeben sich daher ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen:

Gerät FA-Nr. 1: 0,30 Euro zu 20 Euro + 28 SG (= 300 Euro = Relation 1:1000)

5 Euro zu 20 Euro + 498 SG (= 5000 Euro = Relation 1:1000)

Gerät FA-Nr. 2: 0,30 Euro zu 20 Euro + 28 SG (= 300 Euro = Relation 1:1000)

4,50 Euro zu 20 Euro + 498 SG (=4984,5 Euro = Relation 1:1107)

Gerät FA-Nr. 3: 0,30 Euro zu 20 Euro + 1 SG (= 30 Euro = Relation 1:100)

5 Euro zu 20 Euro + 123 SG (= 1250 Euro = Relation 1:250)

Gerät FA-Nr. 4: 0,50 Euro zu 250 Euro (Relation 1:500)

25 Euro zu 12.500 Euro (Relation 1:500).

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ – in Kombination mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren, für den Spieler attraktiveren Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „attraktiveren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine „Spielphase“. Dies zeigt bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1-3 schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 498 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 498 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, „dabei“ zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame- und der Würfelfunktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

Aufgrund der bemerkenswerten Gewinn-Verlust-Relationen und der – insbesondere auch wegen der verfügbaren Automatikstart-Funktionen – im Sekundentakt ablaufenden Spielabläufe waren – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zusätzlich verfügbaren Würfelspiel-Funktion und Supergame-Option – bei den Walzenspielgeräten somit – wie sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon allein aus den nachvollziehbaren finanzpolizeilichen Dokumentationen ergibt –Serienspiele iSd OGH-Judikatur möglich.

Darüber hinaus ist aus den finanzpolizeilichen Aufzeichnungen sowie den schlüssigen Ausführungen im zitierten Sachverständigengutachten (protokolliert zu ON 6) zweifelsfrei ersichtlich, dass bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1-3 maximale Einsätze von 12 Euro, bei dem Gerät mit der FA-Nr. 4 von sogar 25 Euro möglich waren. An sämtlichen in Rede stehenden Geräten waren somit auch Spieleinsätze von über 10 Euro möglich.

Auch ändern die in vergleichbaren anderen Verfahren allfällig geäußerten ergänzenden Hinweise der Finanzpolizei an dem – im Übrigen auf den finanzpolizeilichen Erhebungen und Ausführungen gründenden – Vorliegen der Möglichkeit von Serienspielen und/oder Spieleinsätzen von über 10 Euro an den in Rede stehenden Geräten nichts. So kann etwa aus der Argumentation der Finanzpolizei (vgl. unter II.1.3. und II.1.4.), dass die zum vorgeworfenen Tatzeitraum gegebenen Spielumstände an den einzelnen Geräten aus technischen Gründen nicht mehr rekonstruierbar wären, nicht geschlossen werden, dass aus diesem Grund die in der finanzpolizeilichen Kontrolle nachvollziehbar dokumentierten Spieleinsätze und konkret skizzierten Spielumstände unzutreffend wären. Im Übrigen reicht für die Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zufolge (VfGH 13.6.2013, B 422/2013) schon die Möglichkeit von entsprechenden Spieleinsätzen an einem Glücksspielgerät aus; eine Zuständigkeitssplittung zwischen gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit im Sinne einer Zuständigkeitsaufteilung pro Spielgerät je nach möglichen Spieleinsätzen und/oder Serienspielmöglichkeiten ist nicht vorgesehen. Sobald an einem Glücksspielgerät daher die Möglichkeit besteht, Serienspiele und/oder Glücksspiele mit Spieleinsätzen über 10 Euro je Einzelspiel durchzuführen, liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor (vgl. dazu näher unter IV.3. und IV.4.).

Da die gerichtliche Zuständigkeit im vorliegenden Fall schon aufgrund der verwaltungsaktenmäßig dokumentierten Umstände eindeutig zu bejahen war, konnten allfällige ergänzende Hinweise der Finanzpolizei jedenfalls zu keiner anderen Beurteilung führen.

IV.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG - in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV.3. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

Gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr 33/2013 – der (wie einführend unter IV. dargelegt) eine Änderung der für das Landesverwaltungsgericht maßgeblichen Rechtslage und damit gegebenenfalls zu einer Durchbrechung der Bindungswirkung des Landesverwaltungsgerichts an die verfassungswidrige Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 15.3.2013, 2012/17/0365 ua., führt – , ist nunmehr eine Tat, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung dennoch nicht vor (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Auch eine vom Landesverwaltungsgericht vorgenommene selbstständige strafrechtliche Beurteilung ergibt somit Folgendes:

Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

IV.4.1. Wie sich im vorliegenden Fall für das Landesverwaltungsgericht somit sowohl aus der finanzpolizeilichen Fotodokumentation, der finanzpolizeilichen Anzeige, den erstbehördlichen Ausführungen im bekämpften Straferkenntnis dem Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. x eindeutig und unzweifelhaft ergibt, ist bei den Spielen auf den in Rede stehenden Walzenspielgeräten auch die Möglichkeit gegeben, Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen zu veranlassen.

So besteht bei den Walzenspielgeräten – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven Supergame-Optionen und Würfelspiel-Funktionen – eine sehr günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn.

Aufgrund der durch die beschriebene Funktionsweise der in Rede stehenden Walzenspielgeräte gegebenen Umstände wird nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich erwerbsmäßig die Möglichkeit für den Spieler geschaffen, Serienspiele zu veranlassen und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH auf die in Rede stehenden Walzenspielgeräte weiterhin anzuwenden.

Durch den Verwaltungsakt ist zudem eindeutig belegt, dass die Walzenspiel-Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt durch die finanzpolizeilichen Ausführungen betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird" (vgl. dazu unter IV.1.). Auch der in der Videodokumentation, die durch den Oö. UVS unter Beteiligung der erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aufgenommen wurde, beschriebene Spielablauf, zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Würfelspiel-Funktion.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter IV.I. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

Darüber hinaus waren bei den in Rede stehenden Geräten auch Einsätze über 10 Euro möglich.

Unter Hinweis auf die bereits ausführlich dargestellten Erwägungen ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung allein die Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder zum Abhalten von Serienspielen bei einem Glücksspielgerät bereits ausreicht, um die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gem § 52 Abs 2 GSpG hinter die Zuständigkeit der Gerichte gem § 168 StGB zurücktreten zu lassen. Dass aber bei den in Rede stehenden Geräten Einsätze von bis zu 12 Euro (Geräte mit den FA-Nrn. 1-3) bzw. bis zu 25 Euro (Gerät mit der FA-Nr. 4) möglich waren, ergibt sich, wie bereits ausgeführt, eindeutig aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.

IV.4.2. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die Spieleinsatzmöglichkeiten von über 10 Euro sowie die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt vollkommen selbsttätig ablaufenden Spielabfolgen und den zu Serienspielen verleitenden, ausgesprochen günstigen Gewinn-Verlust-Relationen – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand der durchgeführten Veranstaltung von Glücksspielen mit den derartig ausgestalteten Geräten stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie auch den strafbaren Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serienspiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, und an denen im Übrigen auch Spieleinsätze von über 10 Euro je Einzelspiel geleistet werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die Bf im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass bei den in Rede stehenden Walzenspielgeräten Spieleinsätze von über 10 Euro möglich sind und darüber hinaus auch – unter Berücksichtigung der konkreten Spielumstände (Autostart-Tasten; Supergame-Option; Würfelspiel-Funktion) – sehr hohe Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt sind und die einzelnen Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen – was zusätzlich noch durch die Funktion der Autostart-Taste verstärkt wird –, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von den in Rede stehenden Walzenspielgeräten und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele (oder generell Glücksspiele iSd § 168 StGB) getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen verstärkt. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei diesen Walzenspielgeräten eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Tasten) verstärkt. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gem § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

IV.4.3. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist bezüglich der in Rede stehenden Walzenspielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch das Landesverwaltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 5. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der oa. Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.6.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.6.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 14.12.2011 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

V. Sowohl unter Bindung an die – verfassungswidrige – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 15.3.2013, 2012/17/0365 ua., als auch unter der Annahme, dass die – als verfassungswidrig überholte – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes, der gemäß es auf die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze ankomme, aufgrund der nachträglich geänderten Rechtslage (konkret der mit BGBl I 33/2013 systemisch neuen Subsidiaritätsregel des § 22 Abs 1 VStG) für das Landesverwaltungsgericht keine Bindungswirkung mehr entfaltet, ist das gegenständliche Straferkenntnis jedenfalls mit Rechtswidrigkeit behaftet und im Ergebnis – aufgrund der Unmöglichkeit weiterer Feststellungen zu den tatsächlich geleisteten Spieleinsätzen an den in Rede stehenden Geräten ("in dubio pro reo") einerseits respektive mangels Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden andererseits – aufzuheben.

Es war daher jedenfalls spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl. etwa VwGH 13.9.2006, 2006/12/0084; zur aktuellen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der glücksspielrechtlichen Zuständigkeitsabgrenzung unter Zugrundelegung der Entscheidung des Verfassungsgerichthofes vom 13.6.2013, B 422/2013 vgl. beispielsweise VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. einer bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s

Richterin