LVwG-410016/9/ER/Ba

Linz, 17.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamts Braunau Ried Schärding gegen den Einstellungsbescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 15. Oktober 2013, AZ S-4371/13, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: x)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2013, AZ S-4371/13, stellte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selben Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn x, geb. x, x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 1 und 4 GSpG iVm § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. September 2013 eingeleitet wurde, ein.

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

 

„Aufgrund einer Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 4.3.2013 wurde Ihnen vom Polizeikommissariat Wels folgende Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs. 1 und 4 GSpG § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG angelastet:

 

Sie haben, wie am 27.2.2013 zwischen 10.33 Uhr und 12.15 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding festgestellt wurde, seit 1.4.2012 in x, Lokal ‘x’, als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. ‘x’, zu verantworten, dass sich diese Firma als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt hat, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

 

1. Kajot A-T SVNrA-T SVNrAT 11/12-9381, Nr. 9071205001472,

2. Kajot A-T SVNr A-T2 SVNrAT 11/12-9215, Nr. 9070606000724,

3. Kajot A-T SVNr A-T2 SVNr AT 11/12-9100, Nr. 9070506000568,

4. Auftragsterminal A-T2 SVNrAT 11/12-9291, Nr. 9071105001041,

 

im Rahmen ihrer Firma seit zumindest 1.4.2012 bis 27.2.2012 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzen- oder Kartenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

Laut Anzeige der Finanzpolizei sind sämtliche Walzengeräte FA-Nr. 1) - FA-Nr. 5) mit einer Start-Taste ausgestattet. Auf jedem dieser Geräte sind mehrere Spiele installiert. Von Organen der Finanzbehörde wurde jeweils nur ein Spiel getestet:

 

So waren

• beim Gerät FA-Nr. 1) insgesamt 9 Spiele installiert und konnte im Spiel ‘Simply the Best’ -ein Maximaleinsatz von 5,00 € und ein damit verbundener Höchstgewinn von 20,00 €,

• beim Gerät FA-Nr.3) insgesamt 9 Spiele installiert und konnte im Spiel ‘Simply the Best’ ein Maximaleinsatz von 5,00 € und ein damit verbundener Höchstgewinn von 20,00 €,

• beim Gerät FA-Nr.4) insgesamt 9 Spiele installiert und konnte im Spiel ‘Simply the Best’ ein Maximaleinsatz von 4,00 € und ein damit verbundener Höchstgewinn von 20,00 €,

• beim Gerät FA-Nr.5) insgesamt 9 Spiele installiert und konnte im Spiel ‘Classic Seven’ ein Maximaleinsatz von 5,50 € und ein damit verbundener Höchstgewinn von 20,00 €,

festgestellt werden.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat nun die Zuständigkeiten klar geregelt und ist somit auch entschieden der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (27.2.2013, 2012/17/0342, 15.3.2013, 2012/17/0365) aus dem Grund des Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot gem. Art 4 Abs. 1 7. ZP EMRK entgegengetreten.

Mit Erkenntnis vom 13.6.2013, B 42272013-9, legte der VfGH in verfassungskonformer Interpretation des § 52 Abs. 2 GSpG fest, dass hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte es nur darauf ankomme, ob eine Glücksspielveranstaltung mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spie! ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,-- oder mehr als € 10,-- tatsächlich leistet. Es ergibt sich daraus die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Es liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor, wenn die Möglichkeit besteht, bei einem Gerät Einsätze von über € 10,€ zu leisten oder Serienspiel zu veranstalten.

 

Auch der VwGH geht von seiner bisherigen Judikatur ab und führt in seinem Erkenntnis vom 23.7.2013, ZI2012/17/0249 aus:

‘Diesen Feststellungen kann nicht entnommen werden, ob eines der auf den konkreten -jeweils gesondert zu beurteilenden - Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,— ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten). Derartige Feststellungen wären erforderlich gewesen, um ausgehend von der dargestellten Rechtslage beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß §168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.’

Mit Schreiben vom 26.9.2013 erteilte die Landespolizeidirektion Oberösterreich -Polizeikommissariat Wels der zuständigen Abgabenbehörde den Auftrag, bei den angeführten Geräten FA-Nr. 1) - FA-Nr. 5) den maximal möglichen Einsatz für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob mit den Geräten Serienspiele veranlasst werden können.

 

Die Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding hat mit Schriftsatz vom 9.10.2013 eine Stellungnahme übermittelt und im Wesentlichen angegeben, dass die beauftragten Erhebungen nicht durchgeführt werden.

Es wurden somit keine Feststellungen getroffen, ob eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über € 10,-ermöglichte.

 

Da sämtliche Glücksspielgeräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn bestand, war vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war.

 

Mit 1.3.2013 (BGBl I Nr. 33/2013) trat die Bestimmung des § 22 VStG neu in Kraft. Demnach ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Durch diese generelle ausdrückliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit wurde ein Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes manifestiert. Es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

Eine weitere Verfolgung des Beschuldigten ist daher wegen Verletzung des Art. 4 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.2. Gegen diesen, am 15. Oktober 2013 per E-Mail zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamts Braunau Ried Schärding (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 22. Oktober 2013. Darin wird im Wesentlichen beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben, und es möge entsprechend dem vom Finanzamt Braunau Ried Schärding gestellten Strafantrag entscheiden werden.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Begründet wird die Beschwerde mit Verfahrensmängeln, unrichtigen Tatsachenfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des bekämpften Bescheids. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

 

„Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 VStG eingestellt wurde, lagen Erhebungen nach dem GSpG, ein Strafantrag mit den dazugehörigen Beweismittel, aus dem die möglichen Höchsteinsätze bei denen als Testspiel durchgeführten virtuellen Walzenspiele ersehen werden konnten, ein Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, mit dem Auftrag, bei den Geräten FA1) bis FA5) den maximal möglichen Einsatz für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können und eine dazugehörige Stellungnahme der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau Ried Schärding zugrunde.

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich hat offenkundig übersehen, dass der Beschuldigte als Verantwortlicher seiner Firma wegen deren unternehmerische Beteiligung angezeigt worden war, ihm also eine Tat angelastet wurde, welche nicht nach § 168 StGB geahndet werden kann.

Die Behörde hat zudem den bekämpften Bescheid nicht mit in einem Ermittlungsverfahren festgestellten Tatsachen oder schlüssig nachvollziehbaren Argumenten begründet, sondern bloß mit zweifelsfrei unbewiesenen Annahmen.

 

In der Stellungnahme zu dem - als einzigen von der Behörde durchgeführten Ermittlungsschritt ergangenen - Auftrag, die maximal möglichen Einsätze für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können, wurde von hö. Seite genau dargelegt, welche Probleme damit verbunden sind. Diese Stellungnahme wurde von der Behörde jedoch nicht gewürdigt, bzw. aktenwidrig kommentiert.

Ferner wurde in der Stellungnahme der Finanzpolizei - offenkundig unbegründet - als bekannt vorausgesetzt, dass die Finanzpolizei nach Abschluss einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz, also nach dem Verlassen des jeweils kontrollierten Lokals, über keinerlei rechtliche Grundlagen verfügt, weitere Ermittlungen im Zusammenhang mit Verfahren nach dem Glücksspielgesetz durchzuführen.

Ermittlungen ausschließlich im Hinblick auf ein Vergehen nach § 168 StGB - etwa im Zusammenhang mit dem Auftrag, die Möglichkeit von Serienspielen zu erheben - sind grundsätzlich der Kriminalpolizei vorbehalten. Derartige Ermittlungen wären der Verwaltungsbehörde schon aufgrund der Bestimmungen des Art. 94 B-VG jedenfalls untersagt. Aus diesem Grund konnte die Finanzpolizei dem Auftrag zur nachträglichen Ermittlung von Spieleinsätzen, oder von Serienspielmöglichkeiten bei den einzelnen, mit den verfahrensgegenständlichen Geräten ermöglichten Glücksspielgelegenheiten schlicht nicht nachkommen.

 

Nachdem die zitierten Entscheidungen des VfGH und des VwGH zum Zeitpunkt der Kontrolle, naturgemäß, noch nicht bekannt gewesen sein konnten, wurden entsprechend den Bestimmungen des GSpG, welche, im Übrigen, durch diese Erkenntnisse weder aufgehoben noch abgeändert ausgelegt worden waren, an jedem der verfahrensgegenständlichen elektronischen Glücksspielgeräte jeweils eine verbotene Ausspielung festgestellt. Nach den anzuwendenden Bestimmungen des GSpG lagen die angezeigten Verwaltungsübertretungen aufgrund der Feststellungen und Dokumentationen zweifelsfrei als erwiesen vor. Dementsprechend wurde konkret die als Testspiel durchgeführte, in Form von verbotenen Ausspielungen ermöglichte, am Bildschirm mit Spielnamen und Logo dargestellte Glücksspielgelegenheit als verbotene Ausspielung angezeigt, an deren Durchführung sich die Firma des Beschuldigte durch Vermietung der Glücksspielgeräte unternehmerisch beteiligt hatte.

In dem zitierten, nach der Anzeigelegung bekannt gewordenen Erkenntnis hat der VfGH - im Hinblick auf die rechtlichen Gegebenheiten - bestimmt, dass die Verwaltungsstrafbehörde, nicht jedoch die Finanzpolizei, zu ermitteln habe, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomaten geleistet werden kann, bzw. ob ‘Serienspiele’ ermöglicht wurden. Diesem Auftrag ist die Behörde jedoch zweifelsfrei nicht nachgekommen. Vielmehr hat die Behörde vermeint, diesen Auftrag an die - jedenfalls unzuständige - Finanzpolizei delegieren zu können, und dabei schlicht übersehen, dass sich im Zusammenhang mit der angezeigten unternehmerischen Beteiligung der Firma des Beschuldigten die Frage einer gerichtlichen Strafbarkeit schon deshalb gar nicht stellen konnte, weil ein derartiges Tatbild durch § 168 StGB nicht mit Strafe bedroht wird.

 

Weiters wurde darauf verwiesen, dass - entsprechend den regelmäßigen Auskünften der Staatsanwaltschaften, insbesondere der Oberstaatsanwaltschaft Linz im Rahmen des x Workshops in x am 13.06.2013 - eine gerichtliche Strafverfolgung einer Tat nach § 168 StGB grundsätzlich nur bei Vorliegen von Nachweisen über eine vollzogene Tat sinnvoll denkmöglich ist.

Die Ermöglichung von ‘Serienspielen’, also der Versuch eines Vergehens nach § 168 StGB, könnte durch verwaltungsbehördliche Ermittlungen nämlich nur dann tatsächlich festgestellt werden, wenn für die Teilnahme an den mit einer Glücksspielgelegenheit ermöglichten Glücksspielen ausschließlich Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können. In diesem Falle wäre nämlich bereits eine der beiden stets kumulativ notwendigen Voraussetzungen (arg.: ‘bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge’) für eine Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 StG weg gefallen, nämlich das Spielen um ‘geringe Beträge’.

Zum Wegfall der übrigen Ausnahmetatbestände des § 168 Abs 1 StGB (arg.: ‘es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird’) wäre die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers zwingend erforderlich, wonach er künftig das Glücksspiel nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle.

 

Um also eine allfällige Verletzung der übrigen Ausnahmetatbestände nach § 168 Abs 1 StGB feststellen zu können, hätte die Behörde einen Spieler, nach entsprechender Rechtsbelehrung nach der StPO, als Beschuldigten nach § 168 Abs 2 StGB jedenfalls zu der Frage vernehmen müssen, ob er bloß zum Zeitvertreib gespielt habe, oder eben nicht.

Der Vernehmung eines einer Tat nach dem StGB Beschuldigten durch die Verwaltungsbehörde steht aber Art. 94 B-VG klar entgegen

 

Mit den Bestimmungen des § 52 Abs 2 GSpG hat der Gesetzgeber die Wertgrenze der ‘geringen Beträge’ im Sinne des § 168 Abs 1 StGB mit maximal 10 Euro pro Spiel normiert. Im Zuge der Kontrolle nach dem GSpG konnte ein maximal möglicher Einsatz von 5 Euro (Geräte FA-Nr. 1, 3 und 4) und 5,50 Euro (Gerät FA-Nr. 5) pro Spiel dokumentiert werden. Somit konnte bei der verfahrensgegenständlichen Veranstaltung verbotener Ausspielungen in Form von virtuellen Walzenspielen an diesen Geräten zweifelsfrei bloß um geringe Beträge gespielt worden sein.

 

Die Behörde konnte also gar nicht davon ausgegangen sein, dass eine der Ausnahmebestimmung nach § 168 Abs 1 StGB verletzt worden wäre, wonach eine Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 GSpG dann nicht gegeben ist, wenn bloß zu gemeinnützigen Zecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird, weil eine entsprechende Aussage eines Spielers bezüglich seiner Intentionen bei der Spieldurchführung nicht vorliegt und die Wertgrenze für ‘geringe Beträge’ nicht überstiegen wurde.

Im Übrigen hat der Beschuldigte weder zu verantworten, dass seine Firma Glücksspiele im Sinne des § 168 Abs 1 StGB veranstaltet, noch Zusammenkünfte zur Abhaltung solcher Spiele gefördert hat. Vielmehr hat der Beschuldigte zu verantworten, dass sich seine Firma durch die Gerätevermietung an der Veranstaltung, somit an der Durchführung verbotener Ausspielungen als Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG beteiligt hatte. Die unternehmerische Beteiligung, also das vierte Tatbild nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG wird zweifelsfrei bloß nach dem GSpG mit Strafe bedroht.

Im Zusammenhang mit der nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG angezeigten unternehmerischen Beteiligung an verbotenen Ausspielungen mit den Geräten FA-Nr. 1 bis 5 kann also eine allfällige Gerichtszuständigkeit aufgrund des vorliegenden Akteninhaltes zweifelsfrei nicht erkannt werden.

 

Wenn die belangte Behörde feststellt, es ‘...sind sämtliche Walzengeräte FA1) - FA5) mit einer Starttaste ausgestattet...’ und daraus ableitet, ‘...es liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor, wenn die Möglichkeit besteht, [...] Serienspiele zu veranstalten...’, dann hat sie schlicht die Tatsache übersehen, dass Glücksspielgeräte grundsätzlich mit einer Starttaste ausgestattet sein müssen, um überhaupt Spiele durchführen zu können. Auch jedes mit Landesbewilligung iSd § 5 GSpG genehmigte Glücksspielgerät gern § 2 Abs 3 GSpG muss mit einer Starttaste versehen sein.

Es wird also angenommen, dass die Behörde ihren Überlegungen die an den Geräten auch vorhandene Automatik-Starttaste zugrunde gelegt hat.

 

Zur Automatik-Start-Taste und den damit vermeintlich auslösbaren ‘Serienspielen’ ist grundsätzlich festzuhalten:

Serienspiele im Sinne der Judikatur liegen nicht bereits dann vor, wenn eine kontinuierliche Abfolge von Einsatzleistung und Spielablauf ermöglicht wird. ‘Serienspiele’ im Sinne der Judikatur des OGH liegen auch keinesfalls bereits dann vor, wenn mit Einsätzen von nicht mehr als 10 Euro mehrere Spiele hintereinander durchgeführt werden können. Die Spieldauer der mit elektronischen Glücksspielgeräten durchführbaren Glücksspiele beträgt grundsätzlich nicht wesentlich länger als etwa eine Sekunde. Werden die Spiele nun mit der Automatik-Starttaste ausgelöst, verkürzt sich die Spielablauffrequenz lediglich um die Reaktionszeit des Spielers. Im Zusammenhang mit einer Tat nach § 168 StGB kann also die bloße Existenz der Automatik-Starttaste zweifelsfrei nicht ein verfahrensrelevantes Beurteilungskriterium darstellen.

 

‘Serienspiele’ werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil zu einem bestimmten Fall als Hilfsmittel für die Entscheidungsfindung konstruiert.

Die Annahme, dass ‘Serienspiele’ ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste   am   Gerät   vorhanden   ist,   vernachlässigt   zweifelsfrei   die Mehrfachfunktion   dieser Taste  sowie jedenfalls  die   in  der  Judikatur  definierten Voraussetzungen für die Qualifizierung von Spielabläufen als ‘Serienspiele’. Die Automatik-Start-Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von ‘AG’ oder ‘SG’ in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten ‘AG’ oder ‘SG’ durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um damit einen vom Spielprogramm unwiderrufbar und unverzichtbar zugeteilten Gewinn in Teilbeträgen von jeweils 10 Euro pro ‘AG’ oder ‘SG’ dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die ‘Automatik-Start-Taste’ betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt. Die Zubuchung solcher Gewinne mittels der Start-Taste würde andernfalls also eine 498malige bzw. 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern.

Ferner ist die Automatik-Starttaste dann unverzichtbar, wenn Einsätze von mehr als 50 Cent verschlüsselt vorgewählt werden können, z.B., in Form des vorgeschalteten ‘Würfelspieles’ oder in Form von Risikostufen.

Die in solchen Fällen - trotz eines maximal möglichen Einsatzes von weniger als 10 Euro pro Spiel - allenfalls bis zu 15fach notwendige Betätigung der Starttaste, um das eigentlich zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel auszulösen, kann durch einmalige Betätigung der Automatik-Start-Taste ersetzt werden.

 

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für ‘Serienspiele’, nämlich ‘...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann...’ bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht jedenfalls schon deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung der Spiele mit der Automatik-Start-Taste.

 

Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können zudem durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, (diese Tasten-Funktion kann, insbesondere beim vorgeschalteten Würfelspiel in der höchsten Einsatzeinstellung (höchste Augenzahl) sinnvoll für die Durchführung von Einzelspielen angewendet werden, weil damit die für die Auslösung des gewählten Walzenspieles notwendige, bis zu 15mal hintereinander durchzuführende Betätigung der Start-Taste auf zwei Betätigungsvorgänge, nämlich Auslösen und Stoppen des Einzelspieles, reduziert werden kann) was im Falle einer Störung der Start-Taste jedenfalls zwingend zur Aufrechterhaltung der Funktionstauglichkeit des Gerätes erforderlich ist.

 

Um mittels der Automatik-Starttaste ‘Serienspiele’ tatsächlich zu verwirklichen, müsste ein Spieler die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge tatsächlich gespielt wurden (arg.: ‘es sei denn, dass [...] gespielt wird’, nicht aber ‘werden könnte’). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

 

Ein versuchtes oder tatsächliches Vergehen nach § 168 Abs 1 StGB, und damit die gerichtliche Strafbarkeit einer Tat, hängt ausschließlich vom Verhalten der Spieler ab (arg.: ‘es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird’). Es kann begründet davon ausgegangen werden, dass sich ein Spieler mit seinen Aussagen als Beschuldigter (§ 168 Abs 2 StGB) bezüglich seiner Intentionen bei der Durchführung von Glücksspielen nicht selbst belasten wird.

Damit bleibt der Behörde - wie es der Gesetzgeber in den Bestimmungen des § 52 Abs 2 GSpG ohnehin vorgesehen hat - stets nur die Einsatzhöhe als Beurteilungskriterium für die Zuständigkeit im Strafverfahren.

Die Möglichkeit eines Vergehens nach § 168 StGB, somit die Gerichtszuständigkeit im Strafverfahren, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden.

 

Um dem Auftrag des VfGH zu entsprechen, hätte die Behörde den Veranstalter beauftragen müssen, die verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte im Rahmen eines von der Behörde anzuberaumenden Lokalaugenscheins erneut in Betrieb zu nehmen und die Durchführung von Testspielen zu ermöglichen, nämlich ein Spiel pro jeder noch nicht getesteten Spielgelegenheit mit dem jeweils möglichen Höchsteinsatz.

Sollte der Veranstalter aber, aus welchen Gründen auch immer, die Durchführung der Testspiele nicht ermöglichen, dann hätte die Behörde auch diese Tatsache bei der Behandlung der von der Finanzpolizei eingebrachten Anzeigen entsprechend zu würdigen.

Das Ergebnis dieser Kontrolle kann aber in keinem Fall Auswirkungen auf das Strafverfahren bezüglich der angezeigten - und somit ausschließlich verfahrensgegenständlichen -unternehmerischen Beteiligung der x haben, welche der Beschuldigte als Geschäftsführer dieser Firma zu verantworten hat.

Auch im Falle einer gerichtlichen Strafbarkeit einer konsenslosen Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne des § 168 Abs 1 StGB liegt eine verbotene Ausspielung gern § 2 Abs 4 GSpG vor. Allerdings tritt die Strafbarkeit dieser Veranstaltung nach dem GSpG hinter jene nach § 168 StGB zurück. Die Strafbarkeit des vierten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, also die unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung oder dem Zugänglichmachen verbotener Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden kann, wird - mangels Definition der Tat in den Bestimmungen des § 168 StGB - von der Subsidiarität der Strafbarkeit der Veranstaltung zweifelsfrei nicht berührt. Die Höhe der maximal möglichen Einsätze bei den von Dritten veranstalteten und zugänglich gemachten Glücksspielen, oder die Frage, ob von Dritten allenfalls Serienspiele ermöglicht worden waren, hat also bei der Beurteilung der Schuldfrage des Beschuldigten unbeachtlich zu bleiben.

 

Mangels eigener Ermittlungen stellte die belangte Behörde zu Recht fest, dass ‘...keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen...’ wurden, obwohl ‘...derartige Feststellungen [...] aber erforderlich gewesen...’ wären.

Nicht nachvollziehbar bleibt jedoch die Ansicht der Behörde, ‘...Es konnte sohin die Frage des Vorliegens der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit nicht geklärt werden...’, weil einerseits aufgrund der Feststellungen und der Anzeige der Finanzpolizei hinsichtlich der Geräte mit der Kennzeichnung FA1) bis FA5) verwaltungsbehördliche Zuständigkeit jedenfalls vorlag, und andererseits die Behörde jederzeit weitere Ermittlungen zu einer vermeintlichen, allfälligen Gerichtszuständigkeit selbst hätte durchführen können.

 

Schließlich hat es die Behörde unterlassen, die im Zusammenhang mit der bekämpften Verfahrenseinstellung angewandte Rechtsgrundlage zu konkretisieren. Es ist nämlich begründet davon auszugehen, dass nicht sämtliche Kriterien des § 45 Abs 1 Z 1 - 6 VStG für die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens von der Behörde als erfüllt angenommen wurden. Vielmehr wurde keine der Bedingungen der Z 1 - 6 von der Behörde als tatsächlich erfüllt festgestellt.

Die Behörde hat somit ihre Entscheidung, das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, aktenwidrig bloß auf unbewiesene Annahmen gestützt, was zu beweisen war.“

 

I.2.1. Vorweg einige Bemerkungen zur Beschwerde der Abgabenbehörde:

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Landesverwaltungsgerichts ist der Beschwerde zwar in verfahrensrechtlicher Hinsicht beizupflichten, dass die Feststellungen der belangten Behörde unzureichend sind, um eine Verfahrenseinstellung schlüssig zu begründen. Deshalb werden unter Punkt I.3. in dieser Entscheidung auch eingehende Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht an Stelle der oberflächlichen Darstellung der Erstbehörde getroffen.

 

Betreffend die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, für den Erhebungsauftrag der belangten Behörde nach Abschluss einer Kontrolle nicht zuständig zu sein, verkennt diese den Unterschied zwischen Behördenfunktion und den Aufgaben der Finanzpolizei. Richtig ist dabei nur, dass die Verwaltungsstrafbehörde dem Finanzamt als Abgabenbehörde keinen Auftrag erteilen kann. Anders verhält es sich hinsichtlich der Organe der Abgabenbehörde, denen gemäß § 50 Abs 2 GSpG – neben ihrer Überwachungsaufgabe bei Kontrollen „aus eigenem Antrieb“ nach § 50 Abs 3 GSpG – auch die Aufgabe zur Mitwirkung am Verwaltungsstrafverfahren zukommt. Diese Organe der Abgabenbehörde, gemeint sind offensichtlich die Organe der Finanzpolizei, sind demnach Hilfsorgane der zuständigen Behörde.

 

Gemäß § 50 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 112/2012 können sich nämlich die im § 50 Abs 1 GSpG für Strafverfahren und Betriebsschließungen als zuständig genannten Bezirksverwaltungsbehörden und die für bestimmte Gemeinden zuständige Landespolizeidirektion (arg.: „Diese Behörden“) der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen. Nach dem § 50 Abs 2 Satz 2 GSpG zählen zu diesen Organen der öffentlichen Aufsicht jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

 

Obwohl einzelne Organe der Finanzpolizei in der Praxis mit Approbationsbefugnis ausgestattet sind und die Abgabenbehörde als Amtspartei gemäß § 50 Abs 5 GSpG im Verwaltungsverfahren auch vertreten können, ändert dies nichts daran, dass nach dem Glücksspielgesetz die Organe der Finanzpolizei grundsätzlich als Hilfsorgane der zuständigen Behörden wie die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu fungieren und Erhebungsaufträgen bzw Fachweisungen dieser Behörden – ungeachtet ihrer organisatorischen Eingliederung in der Abgabenbehörde – nachzukommen haben. Diese gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung kann durch innerorganisatorische Vorschriften der Finanzverwaltung weder aufgehoben noch abgeändert werden.

Den Einwendung der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der Zuständigkeit der Kriminalpolizei zu Ermittlungen betreffend ein Vergehen nach § 168 StGB ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Ermittlungsauftrag von der belangten Behörde an die Finanzpolizei nicht erteilt wurde. Der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit gebietet, dass nicht nur hinsichtlich belastender Elemente zu ermitteln ist, sondern im gleichen Maß entlastende Elemente zu ermitteln und zu würdigen sind. Allein darauf gerichtet ist der Ermittlungsauftrag der belangten Behörde, wie sich auch aus der darin zitierten Passage aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23.7.2013, 2012/17/0249, eindeutig ergibt. Da der beschwerdeführenden Partei – wie der Beschwerde entnommen werden kann – die im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei durchgeführte mangelhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinn der jüngsten höchstgerichtlichen Rechtsprechung offensichtlich ohnehin bewusst ist, hätten die Organe der Abgabenbehörde (Finanzpolizei) als Hilfsorgan entsprechend dem Ermittlungsauftrag die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen umso mehr zu ergänzen gehabt.

 

Hinsichtlich der Einwendung, zur Feststellung, ob bloß zum Zeitvertreib gespielt werde, müsse iSd § 168 Abs 2 StGB ein Spieler als Beschuldigter vernommen werden, ist darauf hinzuweisen, dass § 168 Abs 2 StGB die gewerbsmäßige Beteiligung an einem Glücksspiel pönalisiert. Dazu ist allerdings erforderlich, dass ein Spieler sich an Glücksspielen in der Absicht wiederkehrend beteiligt, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. In diesem Fall agiert ein Spieler keinesfalls zum Zeitvertreib (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 17). Im Unterschied zu § 168 Abs 1 StGB wird im Fall des gewerbsmäßigen Spiels das Verhalten des Spielers unter Strafe gestellt. § 168 Abs 1 StGB stellt hingegen des Verhalten des gewinnorientierten Veranstalters oder Förderers unter Strafe (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 9).

Hinsichtlich der im gegenständlichen Verfahren relevanten Frage der Abgrenzung zwischen § 168 Abs 1 StGB und § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist aber nicht auf das Verhalten des konkreten Spielers, sondern auf das Verhalten jener Person abzustellen, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht (vgl VfGH vom 13.6.2013, B422/2013, Rz 26). Eine allfällige Befragung eines Spielers zur Abgrenzung der Strafnormen würde somit eine Zeugenbefragung in Hinblick auf § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, nicht aber eine Beschuldigteneinvernahme in Hinblick auf § 168 Abs 2 StGB darstellen und wäre somit jedenfalls von der Verwaltungsbehörde bzw ihrem beauftragten Hilfsapparat durchzuführen. Das Ergebnis einer derartigen Befragung würde – abgesehen von der in diesem Zusammenhang völlig unbeachtet gelassenen Versuchsproblematik – allerdings bloß ein Indiz für die Tatbestandsmäßigkeit des § 168 Abs 1 StGB darstellen und wäre mit den übrigen Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit des § 168 Abs 1 StGB bzw des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG abzuwägen.

 

Entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei kann die Sachverhaltsermittlung auch nicht auf die Mitwirkung des Veranstalters reduziert werden. Der Veranstalter von verbotenen Ausspielungen ist – wie im Übrigen auch im gegenständlichen Verfahren – regelmäßig selbst Beschuldigter iSd § 52 Abs 1 Z 1 GSpG bzw des § 168 Abs 1 StGB und darf daher nicht gezwungen werden, sich selbst zu belasten. Eine Verpflichtung des (beschuldigten) Veranstalters zur Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung wäre somit verfassungswidrig. Dieser muss sich im Rechtsstaat nicht freibeweisen, sondern kann davon ausgehen, dass Beweislücken, welche die Voraussetzungen für die Anwendung des Tatbestands betreffen, nicht zu seinem Nachteil gewertet werden dürfen. Im Zweifel ist zu Gunsten des Beschuldigten zu entscheiden.

 

Die rechtliche Behauptung der Beschwerde, dass die unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen nicht eine nach dem § 168 StGB gerichtlich strafbare Tat darstellt, verkennt nicht nur diesen Straftatbestand in Verbindung mit möglichen weiteren Ausdehnungen durch die Beteiligungsregelung des § 12 StGB, sondern auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, in dem der Verwaltungstatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ohne Einschränkung als subsidiär im Verhältnis zum § 168 StGB betrachtet wurde (vgl weiter unter Punkt IV.4.).

 

I.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt sowie durch Auswertung folgender ergänzend beigeschaffter wesentlicher Beweismittel: Formulare GSp26, Aktenvermerk und Fotodokumentation über die gegenständliche Kontrolle sowie Niederschrift über die Befragung des Lokalbetreibers x. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem  S a c h v e r h a l t aus:

 

I.3.1. Anlässlich einer von den Organen der Abgabenbehörde am 27. Februar 2013 im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

1 KAJOT 9071205001472

3 KAJOT 9070606000724

4 KAJOT 9070506000568

5 Auftragsterminal 9071105001041.

 

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden – wie sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, den beigeschafften Unterlagen sowie aus dem die gegenständlichen Geräte betreffenden Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 12. August 2013, VwSen-360188/2/WEI/HUE/Ba, mit dem die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte rechtskräftig bestätigt wurde, ergibt – etwa von Ende März 2012 bis zum Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele (mit vorgeschaltetem Würfelspiel) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Aus der Aussage des Lokalbetreibers ergibt sich – wie auch bereits im Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 12. August 2013, VwSen-360188/2/WEI/HUE/Ba, mit dem die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte rechtskräftig bestätigt wurde, festgestellt – dass die Firma x Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte ist. Im Aufstellungszeitraum war – wie durch einen im Verwaltungsakt einliegenden Auszug aus dem Firmenbuch belegt – Herr x iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen.

 

Aufgrund der Darstellung in der Anzeige, der GSp26-Dokumentationen über die Probespiele, der Fotodokumentation und des Aktenvermerks der Finanzpolizei 27. Februar 2013 stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

 

Bei den gegenständlichen virtuellen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem dieser Geräte durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

 

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Hinsichtlich der Mindesteinsätze und der dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinne ergibt sich folgende Tabelle:

 

Gerät Mindesteinsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne

(FA-Nr. lt. von von

Formular GSp26)

1 0,20 Euro 12 Euro bei Spiel „Simply the Best“

3 0,20 Euro 12 Euro bei Spiel „Simply the Best“

4 0,20 Euro 12 Euro bei Spiel „Simply the Best“

5 0,20 Euro 2 Euro bei Spiel „Classic Seven“

 

Aus dieser, bloß die Mindesteinsätze und die dazu in Aussicht gestellten Gewinne berücksichtigenden Tabelle ergibt sich bereits hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1, 3 und 4 eine Relation zwischen Einsatz und dazu in Aussicht gestelltem Gewinn von 1:60.

 

An den Walzenspielgeräten wurden im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei Probespiele mit je bloß einem Spiel pro Gerät durchgeführt, bei denen nach den GSp26-Dokumentationen nur gespielte Höchsteinsätze für das gespielte Spielprogramm und nur die für diese Einsätze in Aussicht gestellten Gewinne, nicht aber tatsächlich mögliche Höchsteinsätze pro Gerät angegeben werden. Aus den Angaben in den GSp26 Dokumentationsformularen und der Anzeige ergibt sich hinsichtlich der gespielten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne folgende Tabelle:

 

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne

(FA-Nr. lt. von von bis

Formular GSp26)

1 5 Euro 20 Euro + 28 SG bei Spiel „Simply the Best“

3 5 Euro 20 Euro + 28 SG bei Spiel „Simply the Best“

4 5 Euro 20 Euro + 28 SG bei Spiel „Simply the Best“

5 5,50 Euro 20 Euro + 3 SG bei Spiel „Classic Seven“

 

Wie sich aus der im Akt des Oö. Landesverwaltungsgerichts einliegenden Kopie (ON 8) einer finanzpolizeilichen Anzeige aus dem mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 9. Dezember 2013, VwSen-360375/2/WEI/HUE/Ba, abgeschlossenen Beschlagnahmeverfahren ergibt, stehen beim Spiel mit der Bezeichnung „Classic Seven“ jedenfalls Mindesteinsätzen von 0,30 Euro Höchstgewinne von 600 Euro und Höchsteinsätzen von 15 Euro Höchstgewinne von 30.000 Euro gegenüber. Da im gegenständlichen Verfahren von der Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle – wie aus den GSP26-Formularen ersichtlich – nur die gespielten Höchsteinsätze, nicht aber die tatsächlich möglichen ermittelt wurden, muss angesichts der eindeutigen Feststellungen aus dem zitierten Beschlagnahmeverfahren auch hinsichtlich des auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nr 5 angebotenen gleichartigen Spiels mit der Bezeichnung „Classic Seven“ davon ausgegangen werden, dass tatsächlich Einsätze über 10 Euro möglich waren, denen entsprechend höhere Gewinne als beim verfahrensgegenständlichen Testspiel festgestellt gegenüberstanden.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich – wie in der Anzeige der Finanzpolizei festgehalten – sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

 

Wie aus der Anzeige samt Dokumentation der Geräte hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen auf sämtlichen Geräten durch ein sog. „vorgeschaltetes Würfelspiel“ gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in „Augendarstellung“ auf Feldern („Würfeln“) in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird(vgl etwa „Superman“-Symbol auf einem Feld am Foto Nr. 5).

 

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen. Unmittelbar danach wird in der finanzpolizeilichen Anzeige die Vereinfachung des geschilderten Vorganges durch die sog. Funktion Autostart prägnant wie folgt beschrieben:

 

"Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird."

 

Wie sich aus den finanzpolizeilichen Unterlagen sowie aus der Beschwerde des Finanzamts eindeutig ergibt, waren sämtliche der in Rede stehenden Geräte mit einer funktionsfähigen Auto-Start-Taste ausgestattet.

 

I.3.2. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

 

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügten sämtliche Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Spielern wurden die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt, was als Auszahlung in der Buchhaltung vermerkt wurde. Die Geräte selbst zahlten demnach bestimmungsgemäß kein Geld aus.

 

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,50 Euro bereits 10 Einzelspiele und bei 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst, sondern vom Lokalbetreiber erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

 

Bei sämtlichen Geräten sind neben der „Würfelspielfunktion“ zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten „Würfelspiel“ wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach „Gewinn“ für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll. Eine solche Verleitung zum Weiterspielen besteht für Spieler auch durch die sog. „Gamble-Funktion“ (vgl bspw Foto Nr. 9 bei „Simply the Best“) ab bestimmten erzielten Gewinnen, die als Einsatz mit der Möglichkeit zur Verdoppelung oder Vervielfachung riskiert werden können.

 

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim „Gewinn eines Supergames“ mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es „Gewinnwahrscheinlichkeit“ oder „Gewinnhöhe“) Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: „Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.“).

 

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei „Supergames“ ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Für die von der Finanzpolizei nicht festgestellten tatsächlichen Höchsteinsatzmöglichkeiten an den gegenständlichen Geräten wären die möglichen Relationen – wie sich nicht zuletzt aus dem Vergleich anhand des gleichen Spiels „Classic Seven“ mit früheren, einen analogen Sachverhalt betreffenden Feststellungen der Finanzpolizei (vlg ON 8) ergibt – noch deutlich günstiger einzuschätzen, weil die Gewinnpläne mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages erhöht werden. Eine gewisse Vorstellung von den möglichen Einsatz- und Gewinnhöhen gewinnt man, wenn man berücksichtigt, dass beim „Würfelspiel“ eine Augendarstellung von maximal 9 Augen pro „Würfel“ möglich ist und danach ein Symbol folgt, das für gewöhnlich dem höchsten Multiplikationsfaktor 10 pro „Würfel“ entspricht (vgl dazu Punkt II.2. und die Ausführungen in der Anzeige der Finanzpolizei). Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

 

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren „höherwertigen“ Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „besseren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen „rabattiert“ geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 6 „Screenshot“-Dokumentation, Seiten 15 f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler „einfache Games“ am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, „dabei“ zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der „Würfelfunktion“ der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

 

Sämtliche Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe („Würfelspiel“ und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

 

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

 

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

 

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen spätestens tritt durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

 

 

II. Der unter I. dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den ergänzend beigeschafften Unterlagen des Finanzamts. 

 

II.1. Die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur Frage, ob mit den verfahrensgegenständlichen Geräte Serienspiele angeboten werden, bestätigen – sowohl in der im Akt einliegenden Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 aus auch in der Beschwerde – die diesbezüglichen vom Oö. Landesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen. Die beschwerdeführende Partei stellt selbst fest, dass eine funktionsfähige „Automatik-Start-Taste“ unverzichtbar ist, wenn in Form von Supergames in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden oder wenn Einsätze von mehr als 50 Cent in Form von vorgeschalteten Würfelspielen verschlüsselt vorgewählt werden können. In diesen Fällen wäre eine einfache „Start-Taste“ unzählige Male zu betätigen, was durch das einmalige Drücken der „Automatik-Start-Taste“ ersetzt werden kann.

 

Wie die Finanzpolizei in ihrer Anzeige anschaulich darlegt, muss bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

All diese Feststellungen der beschwerdeführenden Partei zur Funktionsweise der „Automatik-Start-Taste“ bestätigen die unter Punkt I.3.2. getroffenen Feststellungen des Oö. Landesverwaltungsgerichts zur Serienspieleignung dieser Taste, zumal – wie die beschwerdeführende Partei ebenfalls mehrfach feststellt – die Spieldauer eines einzelnen virtuellen Walzenspiels rund eine Sekunde beträgt. Selbst wenn durch erneutes Drücken der „Automatik-Start-Taste“ der automatische Spielablauf wieder gestoppt werden kann, ist es bei einer derart geringen Spieldauer geradezu als unmöglich anzusehen, dass ein Spieler – unter Einrechnung der Reaktionszeit, die er benötigt, um den Automatik-Modus durch erneutes Drücken einer Taste zu beenden – ein im Automatik-Modus in der Dauer von einer Sekunde ablaufendes Spiel gezielt beenden kann (vgl dazu OGH von 20.3.2013, 6Ob 118/12i, wonach bei im Automatikmodus ablaufenden Spielen das „Wort `Game Over`... nur so kurz auf[leuchtet], dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist“).

 

Das Spielen einzelner voneinander unabhängiger Spiele wird aber – wie aus den Feststellungen der beschwerdeführenden Partei insbesondere zu Supergames und vorgeschalteten Würfelspielen ebenfalls eindeutig hervorgeht – mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gar nicht primär bezweckt. Vielmehr ist der gesamte Aufbau der Spielprogramme darauf ausgerichtet, dass der Spieler an das Gerät gebunden wird, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie.

 

II.2. Alle diese Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich auch Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den Oö. Verwaltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire).

 

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 7 einliegende anonymisierte Verhandlungsprotokoll samt Video-CD und Screenshot, ON 6). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes „KAJOT Multigame“ auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer „Screen-Shot“-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die „Auto-Start-Taste“, die „Gamble-Funktion“, die „Würfelspielfunktion“ und die „Supergame-Funktion“ anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, das - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

 

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

„[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

 

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

 

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

 

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

 

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

 

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

 

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

 

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

 

IV.4. Die belangte Behörde hat am 3. September 2013 gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet.

 

Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 30; „...Abgrenzungsregelung...“) und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.6.2013, B422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende Ergänzung der selbstständigen Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB durch die belangte Behörde (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Dies umso mehr, als bereits von der belangten Behörde in der bekämpften Entscheidung dem Grunde nach erkannt wurde, dass im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) keine Zweifel darüber bestehen können, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. „... nur dann ... strafbar ...“).

 

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte des Oö. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde iSd unter Punkt I getroffenen Feststellungen zu ergänzen.

 

 

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

 

IV.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten I.3.1. und I.3.2.).

 

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren sehr günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis 1:60) festzustellen (vgl näher Punkt I.3.2.). Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim „Würfelspiel“, durch Gamble-Funktion (Gewinnverdoppelung oder -vervielfachung) und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkt I.3.2.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu „halten“ und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

 

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw der Funktion AUTOSTART belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht „bloß zum Zeitvertreib“ gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

VI.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

Eine der jüngeren (überholten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entsprechende – im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare – zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13.6.2013, B 422/2013, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

 

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

 

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Schließlich liegen insbesondere bei den Geräten mit den FA-Nummern 1, 3 und 4 – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven „Supergame“– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

 

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht „bloß zum Zeitvertreib“ gespielt wird.

 

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die belangte Behörde hat demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. R e i t t e r