LVwG-300081/2/Kü/Ba

Linz, 14.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn x, x, vom 16. Mai 2013 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 2. Mai 2013, Ge-193/11, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 26. September 2013 und 16. Oktober 2013,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 45 Abs. 1 Z. 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­straf­verfahren eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 2. Mai 2013, Ge-193/11, wurden über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) sechs Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000  Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 36 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma x in x, in deren Eigenschaft als Beschäftiger im Sinne des § 3 (3) Arbeitskräfteüberlassungsgesetz zu vertreten, dass

1.    der slowakische Staatsbürger Hr. x, geb. am x (welcher von der Firma x als Arbeitskraft der oa. Firma überlassen wurde) in der Zeit vom 10.1.2011 bis zum 8.2.2011 von oa. Firma mit Maurerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

2.    der slowakische Staatsbürger Hr. x, geb. am x (welcher von der Firma x als Arbeitskraft der oa. Firma überlassen wurde) in der Zeit vom 10.1.2011 bis zum 8.2.2011 von oa. Firma mit Maurerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

3.    der slowakische Staatsbürger Hr. x, geb. am x (welcher von der Firma x als Arbeitskraft der oa. Firma überlassen wurde) in der Zeit vom 25.1.2011 bis zum 8.2.2011 von oa. Firma mit Maurerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

4.    der slowakische Staatsbürger Hr. x, geb. am x (welcher von der Firma x als Arbeitskraft der oa. Firma überlassen wurde) in der Zeit vom 10.1.2011 bis zum 8.2.2011 von oa. Firma mit Schreinerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

5.    der slowakische Staatsbürger Hr. x, geb. am x (welcher von der Firma x als Arbeitskraft der oa. Firma überlassen wurde) in der Zeit vom 25.1.2011 bis zum 8.2.2011 von oa. Firma mit Maurerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Dauer­auf­enthalt-EG' ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

6.    der slowakische Staatsbürger Hr. x, geb. am x (welcher von der Firma x als Arbeitskraft der oa. Firma überlassen wurde) in der Zeit vom 25.1.2011 bis zum 8.2.2011 von oa. Firma mit Maurerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar."

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in welcher die Einstellung des Verfahrens beantragt wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass es in der Sache eine Untersuchung und Betriebsprüfung des Finanzamtes Steyr in der x GmbH laut beiliegenden Protokollen vom 17.12.2012 und 20.12.2012 gegeben habe. Die Prüfung des Finanzamtes Steyr habe ergeben, dass kein Strafbestand vorgelegen sei und alles korrekt abgelaufen sei. Derselbe Sachverhalt habe auch bei der Einzelfirma bestanden.

 

Weiters hätte er am 10.4.2013 eine Finanzamtskontrolle auf einer Baustelle in Gallneukirchen gehabt, wobei es diesbezüglich keine Beanstandungen gegeben habe.

 

3. Die Bürgermeister der Stadt Steyr hat den bezughabenden Verwaltungs­strafakt mit Schreiben vom 11. Juni 2013 dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 26. September 2013 und 16. Oktober 2013, an welchen der Bf persönlich und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben, sowie Herr x als Zeuge einvernommen wurde.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelx. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit des erkennenden Xs ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

3.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf war im Jahr 2011 als Einzelfirma x mit Sitz in  x, im Baumeistergewerbe eingeschränkt Bauausführungen tätig. Neben einer Sekretärin beschäftigte der Bf in seiner Firma Herrn x, der zur Baustellenaufsicht eingesetzt wurde.

 

Nachdem der Bf über kein Personal zu Durchführung der von ihm übernommenen Aufträge verfügte, wurden diese vorwiegend über die Partnerfirma x, spol. s.r.o., mit dem Sitz in der Slowakei, abgewickelt. Zwischen der Firma des Bf und der Firma x bestand ein Rahmenwerkvertrag über die Abwicklung von Bauleistungen. Der Personaleinsatz der Firma x zur Umsetzung der Bauaufträge, stand nicht im Verfügungs- und Zuständigkeitsbereich des Bf. Vor Durchführung der jeweiligen Bauarbeiten hat der Bf dem Verantwortlichen der Firma x, und zwar Herrn x, die Pläne für die Bauausführung übergeben. Die Firma x hat von sich aus die Bauarbeiten organisiert und ihren Arbeitern den Bauplan weitergegeben.

 

Aufgabe des Mitarbeiters des Bf war die plangemäße Ausführung der Bauarbeiten zu kontrollieren. Arbeitsanweisungen wurden vom Mitarbeiter des Bf nicht erteilt, auch der Bauablauf selbst wurde nicht vorgegeben. Eine Kontrolle erfolgte aufgrund des Umstandes, dass der Bf seinem Auftraggeber gegenüber für die ordnungsgemäße Bauausführung verantwortlich gewesen ist. Sofern bei den Kontrollen Abweichungen zum Bauplan festgestellt wurden, erfolgte eine Mitteilung an den Verantwortlichen der Firma x und hatte dieser für die Bereinigung des Baumangels zu sorgen.

 

Der Bf hat im Vorfeld der Auftragsvergabe an die Firma x nicht kontrolliert, ob diese über die in Österreich erforderliche Gewerbeberechtigung zur Ausführung der Arbeiten verfügt.

 

Bei der Baustelle in Marchtrenk, Xstraße, beauftragten die Bauherrn die  Firma des Bf mit der Organisation, Überwachung und Errichtung des Rohbaus für ein Einfamilienhaus. Dazu erforderliches Baumaterial sowie die Ziegelschneidmaschine stellten die Bauherrn selbst bei.

 

Vor Beginn der Bauarbeiten errichtete der Bf zusammen mit seinem Mitarbeiter x das Schnurgerüst. Die Ausführung des Rohbaus wurde von der Firma x und deren Arbeitern durchgeführt. Dem Mitarbeiter des Bf kam die Bauaufsicht zu, ohne allerdings selbst Arbeiten bei der Errichtung des Rohbaus zu verrichten. Insgesamt waren von der Firma x fünf Arbeiter mit der Errichtung des Rohbaus betraut. Der Mitarbeiter des Bf war am Tag ca. eine halbe Stunde auf der Baustelle anwesend, um seine Kontrollarbeiten durchzuführen.

 

Die für die Errichtung des Rohbaus notwendigen Werkzeuge wurden teilweise von den Bauherrn gestellt bzw. verfügten die Arbeiter der Firma x selbst über die notwendigen Werkzeuge. Von der Firma des Bf wurden keine Geräte oder Werkzeuge für die Durchführung der Arbeiten gestellt. Die Arbeiter der Firma x waren an keine Zeitvorgaben des Bf gebunden und erhielten ihre Arbeitsaufträge nicht vom Bf bzw. dessen Mitarbeiter. Stundenaufzeichnungen wurden vom Mitarbeiter des Bf nur dann geführt, wenn zusätzliche Regiearbeiten beim Bauobjekt durchzuführen waren. Über die sonstigen Arbeitsleistungen der Arbeiter der Firma x gab es keine Stunden­aufzeichnungen. Die Abrechnung der Bauarbeiten zwischen dem Bf und der Firma x erfolgte nach im Vorhinein vereinbarten Pauschalpreisen.

 

Am 8.2.2011 wurde die Baustelle Xstraße in Marchtrenk von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden die slowakischen Staatsangehörigen x, x, x, x, x und x beim Aufmauern von Ziegeln angetroffen. Ebenfalls auf der Baustelle anwesend war der Mitarbeiter der Firma des Bf, Herr x. Von den Kontrollorganen wurde mit Herrn x eine Niederschrift über die Abwicklung der Baustelle aufgenommen. Aufgrund der Angaben des Herrn x gingen die Kontrollbeamten davon aus, dass eine Arbeitskräfte-überlassung vorliegt und die Firma des Bf auf der gegenständlichen Baustelle als Beschäftiger anzusehen ist. Von den Kontrollorganen hätte vor Ort kein abgrenzbares Werk, welches von den einzelnen Arbeitern zu erbringen gewesen war, festgestellt werden können.

 

4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich einerseits aus den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung, andererseits aus den Aussagen des in der fortgesetzten mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Die Verständigung mit den Zeugen war eingangs seiner Einvernahme schwierig, doch konnte durch wiederholtes und langsames Befragen der Zeuge zum Sachverhalt vernommen werden. Insgesamt war allerdings durch das Auftreten des Zeugen den Eindruck zu gewinnen, dass es durchaus glaubwürdig erscheint, dass der Zeuge nicht sämtliche Fragen der Kontrollorgane wirklich verstanden hat bzw. er auch nicht in der Lage gewesen ist, die Niederschrift durchzulesen und das Niedergeschriebene zu verstehen. Auch über mehrmaliges Nachfragen versicherte der unter Wahrheitspflicht stehende Zeuge, dass er bei der gegenständlichen Baustelle selbst keine Arbeiten durchgeführt hat, keine Arbeitsanweisungen gegeben hat, sondern vielmehr seine Arbeit auf Kontrolltätigkeiten beschränkt gewesen ist. Aufgrund der Aussagen des Zeugen war auch kein Nachweis darüber zu erbringen, dass für die Bauarbeiten notwendige Gerätschaften und Werkzeuge von der Firma des Bf gekommen sind. Gleiche Feststellungen waren auch hinsichtlich der Stundenaufzeichnungen zu treffen, zumal vom Zeugen angegeben wurde, dass er seine eigenen Stunden aufzeichnet und nicht die der slowakischen Arbeiter. Eine Stundenaufzeichnung über Arbeitsleistungen der slowakischen Staatsange­hörigen erscheint allerdings auch insofern nicht plausibel, als die einzelnen Bauarbeiten zwischen der Firma des Bf und der Firma x in Form von Pauschalbeträgen abgerechnet wurden. Dies hat der Bf durch Vorlage von Abrechnungen zwischen den genannten Firmen beim gegenständlichen Bauvorhaben auch belegt. Belegt ist zudem, dass es zwischen den Kontrollorganen und den slowakischen Staatsangehörigen Verständigungs­probleme gegeben hat, da vom Zeugen glaubwürdig dargestellt wurde, dass er nicht in der Lage war, sich mit den Ausländern zu verständigen. Insofern ist nicht davon auszugehen, dass die im Personenblatt getätigten Angaben den wahren Sachverhalt hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der gegenständlichen Bauarbeiten wiederspiegeln. Zudem wird von den Bauherrn schriftlich bestätigt, dass sie die Firma des Bf mit der Organisation, Überwachung und der Errichtung der Rohbauarbeiten bei ihrem Haus beauftragt haben und sie selbst das benötigte Baumaterial vom Lagerhaus bezogen und auch bezahlt haben. Die Bauarbeiten wurden von der Firma des Bf auch den Bauherrn in Rechnung gestellt, was durch die Vorlage von Rechnungen belegt wurde. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens waren daher die Feststellungen in der obigen Form zu treffen.

 

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge, bietet die Firma des Bf Bauausführungen an, obwohl diese Firma nur einen Mitarbeiter, der Baukontrolltätigkeiten durchführt, und eine Sekretärin beschäftigt. Im Hinblick auf den Geschäftszweig der Firma muss der Bf unabdingbar Subfirmen beiziehen, um Bauausführungen übernehmen zu können. Im gegenständlichen Fall hat der Bf von den Ehegatten X den Auftrag zur Organisation, Überwachung und Errichtung eines Rohbaus für das Haus Xstraße x in Marchtrenk erhalten. Für diese Arbeiten wurde zwischen den Vertragsparteien eine Pauschalsumme vereinbart.

 

In der Folge beauftragte der Bf die slowakische Firma x spol. s.r.o. mit der Durchführung der Bauarbeiten beim Bauvorhaben in Marchtrenk. Vor Beginn der Arbeiten wurden die Einreichpläne übergeben. Das Schnurgerüst errichtete der Bf zusammen mit seinem Mitarbeiter. Die anschließenden Bauarbeiten wurden von den von der Firma x entsandten Arbeitern eigenständig durchgeführt. Der Mitarbeiter des Bf erteilte keine Arbeitsanweisungen, vielmehr unterstanden die Bauarbeiten ausschließlich der Dispositionsgewalt der Firma x. Weder Baumaterial noch die notwendigen Gerätschaften zur Durchführung der Bauarbeiten wurden von der Firma des Bf zur Verfügung gestellt.

 

Generell ist festzuhalten, dass es sich bei der Errichtung eines Rohbaus nicht um einfache manipulative Tätigkeiten handelt, sondern entsprechende werktechnische Kenntnisse vorhanden sein müssen, sodass von einer individualisierten und konkretisierten Leistung, die sich als geschlossene Einheit darstellt, auszugehen ist. Mit der Errichtung des Rohbaus endet das Werkvertragsverhältnis. Aufgrund der Firmenstruktur des Bf, der grundsätzlich keine Mitarbeiter beschäftigt, sondern mit Subfirmen die von ihm akquirierten Bauaufträge abwickelt, bestehen keine Zweifel daran, dass zwischen der Firma des Bf und der slowakischen Firma x ein Werkvertrag zur Errichtung des Rohbaus abgeschlossen wurde. Den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung zufolge, wurden den slowakischen Staatsangehörigen nicht erst auf der Baustelle Arbeiten zugewiesen, sondern bildeten die vorliegenden Einreichpläne bereits die Grundlage für die zwischen den beteiligten Firmen getroffene Vereinbarung.

 

Der auf Grund des Beweisverfahrens festgestellte Sachverhalt zeigt, dass es im gegenständlichen Fall kein Zusammenwirken der Arbeitskräfte gegeben hat und jede beteiligte Firma selbst das unternehmerische Risiko für die fachgerechte Ausführung der jeweiligen Arbeiten getragen hat. Insbesondere kann auch nicht davon gesprochen werden, dass von der Firma des Bf zur Abdeckung eines Personalengpasses von einer anderen Firma Arbeiter zur Durchführung der Bauarbeiten angefordert wurden, sondern der Bf - wie erwähnt - aufgrund seiner Firmenstruktur keine eigenen Arbeiter beschäftigt. Aus diesem Umstand ist der Schluss zulässig, dass die konkreten Bauarbeiten zwangsläufig von der Firma des Bf an einen Subunternehmer zu übertragen sind.

 

Aufgrund der bestehenden wirtschaftlichen Interessenslage ist davon auszugehen, dass ein unterscheidbar Arbeitseinsatz des Mitarbeiters des Bf und der Arbeiter der Firma x stattgefunden hat und der Bf keine Dienst- oder Fachaufsicht über die slowakischen Arbeiter ausgeübt hat. Zudem fand keine Einweisung in Arbeitsabläufe statt und bestand die Aufgabe des Mitarbeiters des Bf ausschließlich in der Kontrolle der fachgerechten Ausführung.

 

Insgesamt gelangt der erkennende X in Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Sachverhaltes zum Schluss, dass gegenständlich von der Erfüllung eines Werkvertrages ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne der Bestimmungen des § 4 Abs. 2 AÜG vorliegt. Eine Beschäftigung der Ausländer im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG hat somit nicht stattgefunden, weshalb dem Bf die angelastete Verwaltungsübertretung nicht zugerechnet werden kann. In diesem Sinne war daher dem Beschwerdevorbringen Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Gemäß § 50 Abs.9 VwGVG sind die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, wenn die verhängte Strafe infolge Beschwerde aufgehoben wird.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger