LVwG-300060/2/Py/TO/Ba

Linz, 24.01.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn x, x, vom 17. Dezember 2013, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 3. Dezember 2013, GZ: SV96-54-2013-Di, betreffend einer Übertretung des Arbeitsvertrags-Anpassungsgesetzes

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Höhe der verhängten Geldstrafe auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

II. Nach § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 25 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs.8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 3. Dezember 2013, GZ: SV96-54-2013-Dii, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 7b Abs. 9 Z 2 i.V.m

§ 7b Abs.5 Arbeitsvertrags-Anpassungsgesetz (AVRAG) i.V.m. § 9 VStG eine Geldstrafe i.H.v 500,- Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 140 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag i.H.v 50,- Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Verantwortlicher der Firma x GmbH, mit dem Sitz in x, zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber am 08.08.2013 um 14.00 Uhr auf der Baustelle x in x, die nachstehenden Arbeitnehmer beschäftigt haben, ohne dass ein Nachweis über die Sozialversicherung der Arbeitnehmer (A1-Formular) oder eine Abschrift der Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 Arbeitsvertrags-Anpassungsgesetz am Arbeits(einsatz)ort im Inland bereit-gehalten wurde.

x, geb. x, deutscher Staatsangehöriger

Kies einbringen, seit 01.08.2013 bis zumindest 08.08.2013, täglich 8 Stunden, 669,00 € Ausbildungsvergütung;

x, geb. x, österr. Staatsangehöriger

Schotter schaufeln, seit 15.07.2013 bis zumindest 08.08.2013, täglich 8 Stunden, 1.400 € - 1.500 € netto/monatlich;

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x GmbH, mit dem Sitz in x, sind Sie für diese Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.“

Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens bewege und erscheine sie vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst und schuldangemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 17. Dezember 2013 mit folgendem Inhalt:

„Bei der auf der Baustelle x in x vorgenommenen Überprüfung konnte keine A1-Bescheinigung und auch keine ZKO-Meldung von unseren Mitarbeitern x * x und x * x (Auszubildender) vorgelegt werden.

Für beide Mitarbeiter lagen aber eine A1-Bescheinigung und auch die ZKO-Meldung in unserem Unternehmen vor. Wie Sie aus den beigefügten Kopien ersehen können, wurden beide Bescheinigungen für unsere Mitarbeiter beantragt bzw. ausgestellt/gemeldet.

Die Mitnahme der Bescheinigungen auf die Baustelle wurde von meinen Mitarbeitern vergessen. Da Hr. x erst seit 15.07.2013 und Hr. x seit 01.08.2013 (Auszubildender) kurz vorher bei uns Ihre Tätigkeit aufnahmen war Ihnen die wichtige Mitnahmepflicht (trotz Firmeninterner Aufklärung) nicht bewusst.

Ich bin stets bemüht unsere Pflicht bei der Meldung einer Beschäftigung in Österreich zu befolgen und habe auch unsere Mitarbeiter auf das Mitführen der benötigten Papiere hingewiesen. Leider ist es mir nicht immer möglich, am Morgen eines Arbeitstages die nötige Kontrolle der Mitführungspflicht vorzunehmen, da die Mitarbeiter bereits um 6.30 Uhr das Firmengelände verlassen und die Bürozeiten erst ab 7.00 beginnen.

Um weiteres Fehlverhalten von mir und unseren Mitarbeitern vorzubeugen, wurden auch schon Firmeninterne Veränderungen besprochen bzw. vorgenommen um weiteres „vergessen, mit auf die Baustelle zu nehmen" zu vermeiden.

Wir bitten Sie den vorliegenden Sachverhalt nochmal zu prüfen, ob nicht „nur" eine Ermahnung oder eine Herabsetzung der Strafe von 500 € möglich wäre.“

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 dem Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vorgelegt.

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.3 Z 2 VwGVG entfallen, da sich die Beschwerde nur gegen die Strafhöhe richtet und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde.

5. Erwägungen des Oö. Landesverwaltungsgerichtes:

5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

5.2. Gemäß § 7b Abs.3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) idgF haben Arbeitgeber im Sinne des Abs.1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem in Abs.1 Z4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem, auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber den Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem ersten Satz und Abs.4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Gemäß § 7b Abs.4 AVRAG hat die Meldung nach Abs.3 folgende Angaben zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Arbeitgebers,

2. Name des in Abs.1 Z4 bezeichneten Beauftragten,

3. Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

4. die Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

7. Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

8. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

9. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

10. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

Gemäß § 7b Abs.5 AVRAG haben Arbeitgeber im Sinn des Abs.1 oder Abs.1 Z4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04, sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs.3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereit zu halten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereit zu halten.

Gemäß § 7i Abs. 9 AVRAG gilt bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.

Gemäß § 7b Abs. 9 Z2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.3. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall wurde über den Bf wegen Nichtbereithaltung des Nachweises der Anmeldung zur Sozialversicherung der beiden namentlich genannten Arbeitnehmer, die auf der Baustelle x in x, eingesetzt waren, die gesetzlich vorgesehen Mindeststrafe in Höhe von 500 Euro verhängt. Aus dem Verfahrensakt ist ersichtlich, dass sich der Bf reumütig zeigt und ein umfassendes Geständnis hinsichtlich seiner Verfehlung abgelegt hat. Dies kann als Milderungsgrund gewertet werden. Zwar befreit das glaubwürdige Beschwerdevorbringen des Bf, in dem er anführt, dass die erforderlichen Bescheinigungen sehr wohl vorgelegen wären, von den beiden angeführten Arbeitern jedoch eine Mitnahme auf die Baustelle „vergessen“ worden wäre, ihn nicht von seinem Verschulden, da er verpflichtet gewesen wäre, durch ein funktionierendes Kontrollsystem sicherzustellen, dass den gesetzlichen Erfordernissen auf der Baustelle auch tatsächlich entsprochen wird. Jedoch erscheint es im Hinblick auf dieses glaubwürdige Vorbringen, des Geständnisses des Bf und der erstmaligen Übertretung der gesetzlichen Bestimmungen angemessen und gerechtfertigt, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe in Höhe von 500 Euro unter Anwendung des § 20 VStG herabzusetzen.

Nach Ansicht der erkennenden Richterin des Oö Landesverwaltungsgerichts ist mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Bf künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Gleichzeitig wird er jedoch darauf hingewiesen, dass bei neuerlichen Verfehlungen mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist. Von der Anwendung der Bestimmungen der § 45 Abs.1 Z 4 VStG (Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens /Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

6. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny