LVwG-300032/2/Py/TO/Ba

Linz, 23.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn x, x, x, vom 10. Dezember 2013, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 2013, GZ: 0000620/2013, betreffend Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 584,-- zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 2013, GZ: 0000620/2013, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1und 1a i.V.m.

§ 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) vier Geldstrafe i.H.v. jeweils 730,- Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag i.H.v. 292,- Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr x, geb. x, hat als Gewerbeinhaber „x" und Betreiber des Lokales „x", x Straße x, x, welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, nachstehende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

 

Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, nachstehend angeführte Personen, als pflichtversicherte Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.

 

Die in Rede stehenden Beschäftigen waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

1.    Frau x, geb. s, x, x, von 19.09.2013 bis 07.11.2012 (Kontrollzeitpunkt) im Ausmaß von 40 Std. pro Woche gegen Entgelte 1.361,60 brutto monatl. als Kellnerin beschäftigt.

Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Vielmehr erfolgte die Anmeldung zur Sozialversicherung am 01.10.2012 um 15:52 Uhr und somit verspätet.

2. Frau x, geb. x, x, x, von 19.09.2012 bis 07.11.2012 (Kontrollzeitpunkt) im Ausmaß von 10 Std. pro Woche gegen Entgelt € 474,78 als Kellnerin beschäftigt. Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ, Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Vielmehr erfolgte die Anmeldung zur Sozialversicherung am 01.10.2012 um 15:52 Uhr und somit verspätet.

3. Herr x, geb., x, x, von 19.09.2012 bis 07.11.2012 (Kontrollzeitpunkt) im Ausmaß von 20 Std. pro Woche gegen Entgelt € 845,00 als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Vielmehr erfolgte die Anmeldung zur Sozialversicherung am 26.09.2012 um 13:53 Uhr und somit verspätet.

4. Frau x, geb., x, x, von 19.09.2012 bis 07.11.2012 (Kontrollzeitpunkt) im Ausmaß von 20 Std. pro Woche gegen Entgelt € 633,91 als Kellnerin beschäftigt. Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Vielmehr erfolgte die Anmeldung zur Sozialversicherung am 01.10.2012 um 15:52 Uhr und somit verspätet.

 

Der Beschuldigte hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG in 4 Fällen verstoßen.“

 

Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass als strafmildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit  gewertet und lediglich die gesetzliche Mindeststrafe von 730,-- Euro pro Arbeitnehmerin und Arbeitnehmer verhängt wurde.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 10. Dezember 2013 mit folgendem Inhalt:

 

„Ich berufe gegen die Straferkenntnis vom 22.11.2013 und lege folgenden Tatbestand dar:

Die Dienstnehmerinnen x geb. x, x, geb. x, Herr x, geb. x, und x, geb. x waren bis 19.09.2012 bei der Firma x (Beitragsnr x) angemeldet. Frau x hat Ihren Betrieb geschlossen und die Dienstnehmer sind übernommen worden und mit 19.09.2012 bei x, (Beitrags-Nr. x) angemeldet worden. Die Übermittlung an die GKK erfolgte am 20.9.2012. Am 01.10.2012 wurden die Anmeldungen storniert und von der Firma x (Beitrags-Nr. x) per 19.09.2012 übernommen bzw. angemeldet.

 

Die Dienstnehmer waren durchgehend beschäftigt bzw. wurden am nächsten Tag bereits angemeldet. In der Beilage übermittle ich Ihnen die An- und Abmeldungen.“

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.3 Z 1 VwGVG entfallen, da in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde.

 

4.1. Das LVwG geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist Betreiber des Lokals „x“ in x, x.

 

Mit Protokollnr. 21821880, bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse eingelangt am 26. September 2012, wurde vom Dienstgeber x Herr x, geb. x, beschäftigt ab 19.09.2012 zur Sozialversicherung gemeldet.

 

Mit Protokollnr. x, bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse eingelangt am 1. Oktober 2012, wurden vom Dienstgeber x Frau x, geb. x, Frau x, geb. x, und Frau x, geb. x, jeweils beschäftigt ab 19.09.2012, zur Sozialversicherung gemeldet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den vom Bf mit seiner Beschwerde vorgelegten Unterlagen und ist in dieser Form unbestritten.

 

5. Erwägungen des Oö. Landesverwaltungsgerichtes:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Der Bf bringt in seiner Berufung vor, dass die verfahrensgegenständlichen Dienstnehmer/innen durchgehend zur Sozialversicherung gemeldet waren bzw. am nächsten Tag bereits angemeldet wurden. Dieses Vorbringen vermag den Bf jedoch nicht zu entlasten. Verfahrensgegenstand des gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahrens ist nicht die Frage, ob eine durchgehende Anmeldung zur Sozialversicherung vorlag, sondern wird dem Bf zur Last gelegt, dass die genannten Dienstnehmer nicht – wie gesetzlich gefordert – bereits vor ihrem Arbeitsantritt am 19. September 2012 von ihm als Dienstgeber zur Sozialversicherung gemeldet wurden. Wie aus den im Akt einliegenden Unterlagen hervorgeht und auch vom Bf nicht bestritten wird, erfolgte die Anmeldung durch den lt. elektronischem Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger (ELDA) erst mit 26. September bzw. 1. Oktober 2012 und somit im Hinblick auf den Beschäftigungsbeginn 19. September 2012 verspätet. Dem Bf sind daher die ihm zur Last gelegten Übertretungen der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

 

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unterbliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. das VwGH-Erkenntnis ZI. 2012/08/0260). Ein derartiges Kontrollsystem hat der Bf nicht dargestellt. Dem Bf ist es daher nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde verhängte über den Bf jeweils die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe. Dies scheint im Hinblick auf die erheblich verspätete Anmeldung der Dienstnehmer/innen jedenfalls angemessen. Neben der von der belangten Behörde bereits – zum Tatzeitpunkt – vorliegenden verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bf sind auch im Beschwerdeverfahren keine zusätzlichen Milderungsgründe hervorgekommen. Auch kann auf ein Wohlverhalten nach der Tat im Hinblick auf die inzwischen rechtskräftigen Verwaltungsstrafen wegen Übertretungen der Gewerbeordnung nicht geschlossen werden. Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 45 Abs.1 Z 4 VStG (außerordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens /Erteilung einer Ermahnung) war daher Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

 

Der Bf als Unternehmer ist gehalten, sich über die mit der Ausübung seines Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen. Bei den hervorgekommenen Sorgfaltswidrigkeiten ist kein geringfügiges Verschulden gegeben. Ferner sind die Tatfolgen bei mehrfachem Verstoß gegen die Meldepflicht durchaus nicht als minimal einzustufen. Aus diesen Gründen kommt eine Anwendung des § 111 Abs.2 letzter Satz ASVG nicht in Betracht, es war die Beschwerde abzuweisen und somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny