EN INFORMATION
LVwG-410021/2/MB/WU
Linz, 20.01.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des x, vertreten durch RA Prof. Dr. x und RA Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 24. Mai 2013, GZ: Sich96-196-2012,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich den Gerätschaften mit den FA-Nr. 1 und 2 zur Gänze stattgegeben und das Verfahren eingestellt. Darüber hinaus wird der Beschwerde betreffend die Gerätschaft mit der FA-Nr. 3 insofern stattgegeben, als die Geldstrafe mit EUR 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Stunden) festgesetzt und der Beitrag zu den Kosten auf EUR 70,-- herabgesetzt wird.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 24. Mai 2013, GZ: Sich96-196-2012, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) für schuldig erkannt, als Unternehmer im Lokal „x“, x, seit ca. 12. Oktober 2011, aber jedenfalls am Tag der Kontrolle am 13. September 2012 um 13.00 Uhr, die Glücksspielgeräte FA-Nr. 1, Kajot, Seriennummer 2009050012, Versiegelungsplaketten-Nr. 046949-046955, FA- Nr. 2, Kajot, Seriennummer 2009050016, Versiegelungsplaketten-Nr. 046956-046961 und FA-Nr. 3, Musikbox, Seriennummer TU11/9-2847, Versiegelungsplaketten-Nr. 04692-046968, 047000 unternehmerisch zugänglich gemacht hat und damit zur Teilnahme von Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Damit habe der Bf § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz, BGBl. 620/1989 idgF verletzt und war mit einer Geldstrafe von EUR 2000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden) gem. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu bestrafen.
Begründend führt die Behörde zum Sachverhalt im Wesentlichen aus:
„Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat, als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde, aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 16.10.2012 ZI.: 051/41165/21/2012, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der unternehmerisch Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.
1.1. Kontrolle der Finanzpolizei
Während einer Kontrolle am 13.09.2012 um 13.00 Uhr im angeführten Standort wurden die nachstehenden Eingriffsgegenstände betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit FA-Gerätenummer und Versiegelungsplaketten versehen.
Nr.: FA01
Gehäusebezeichnung: KAJOT
Seriennummer: 2009050012
Aufstellungsdatum: 12.10.2011
Versiegelungsplaketten-Nr. 046949-046955
Nr.: FA02
Gehäusebezeichnung: KAJOT
Seriennummer: 2009050016
Aufstellungsdatum: 12.10.2011
Typenbezeichnung: A-T4
Versiegelungsplaketten-Nr. 046956-046961
Nr.: FA03
Gehäusebezeichnung: MUSIKBOX
Seriennummer: TU11/9-2847
Aufstellungsdatum: 12.10.2011
Typenbezeichnung: Musikbox / Geldw.
Versiegelungsplaketten-Nr. 046962-046968, 047000, 046965 und 046966 zerstört
Mit diesen Geräten wurde zumindest bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 13.09.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.
1.2. Beobachtete/Durchgeführte Testspiele:
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
| | |
1.3. Zum Spielvorgang des Gerätes FA03:
Elektronisches Glücksrad:
Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von 10 € wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, drei, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste („Rückgabe") bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste („Kaufen" oder „Musik abspielen") dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können.
1.4. Weitere Feststellungen:
Eine Konzession nach dem GSpG oder eine landesrechtliche Bewilligung lagen und liegen nicht vor.
Der Einzelunternehmer x ist Eigentümer der Geräte FA01 und FA02. Herr x verfügt über vier Gewerbeberichtigungen; eine davon ist das „Vermieten von Spielautomaten".Die Firma x GmbH ist Eigentümerin der Banknotenleser, welche jeweils fix in den Geräten FA01 und FA02 verbaut sind. Herr x hat die gegenständlichen Glücksspielgeräte an die Firma x GmbH vermietet.
Die Firma x GmbH ist Eigentümerin des Gerätes FA03.
Herr x, geb. x, betreibt als Einzelunternehmer das Lokal.
Nachdem beobachtet wurde, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Person auf dem Gerät FA01 spielte und nach Durchführung des Probespieles bestand bei den Ermittlern der Verdacht, dass mit den Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und somit fortgesetzt gegen die Verwaltungsübertretungsbestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen wurde. Aus diesem Grund haben die Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr die Geräte vorläufig beschlagnahmt. Über diese vorläufige Beschlagnahme wurde eine Bescheinigung ausgestellt.
Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt. Auf dem Glücksspielgerät FA01 spielte zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Person. Auf einem Foto der Fotodokumentation ist ersichtlich, dass diese Person das Spie! "Ring of Fire" spielte, mit einem Kredit von € 19,00 und einem Einsatz von € 0,30. Dieser Spieler lehnte eine Befragung durch die Organe des Finanzamtes ab. Um 13:19 Uhr erschien auf dem Display des Gerätes FA01 "Network error".
Auch das Gerät FA02 war eingeschaltet, jedoch erschien am Display ebenfalls "Network error", eine Minute nachdem es auf dem Display des Gerät FA01 ersichtlich war. Es ließen sich keine Tasten mehr betätigen.
Frau x gab an, dass sie keine Auskünfte erteilen werde. Unter den Mitarbeitern wird bzw. wurde weitergeben, dass bei Kontrollen der Geräte keine Auskünfte zu erteilen sind.
Weiters gab Frau x an, dass sie ihre Unterschrift auf der Niederschrift verweigert.
Die Kassenlade wurde im Beisein der Frau x als Vertreterin des Inhabers des Lokals "x" nicht geöffnet, da diese angab, über keinen Schlüssel zu verfügen. Der Kasseninhalt verblieb deshalb versiegelt und unkontrolliert in den Geräten.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 16.11.2012, PoHO-11, 16, 17, 18 -2012, wurde die Beschlagnahme über die gegenständlichen Geräte verhängt. Die dagegen erhobenen Berufungen wurden mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 30.04.2013, GZ VwSen-740290 bis 740293 als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 04.03.2013 wurde Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich zum Tatvorwurf binnen 2 Wochen zu rechtfertigen.
1.5. Ihre Rechtfertigung
Sie haben durch Ihren ausgewiesenen Vertreter RA Prof. Dr. x mit Eingabe vom 14.03.2013 (eingelangt am 19.03.2013) Stellung genommen und führen zusammengefasst folgendes aus:
Sie bestreiten die Verwaltungsübertretung begangen zu haben und beantragen die Einstellung des Verfahrens. Aufgrund vieler Materiengesetze sei die Anwendung des GSpG strittig. Ferner sei der Meldungsleger als Zeuge zu vernehmen; insbesondere über den Aufstellungszeitpunkt der Geräte, deren Betriebsdauer, über die Spielprogramme, über die Betriebsbereitschaft, über Beobachtungen zum Programmablauf, ob die Geräte bespielt worden seien, ob der Meldungsleger selbst die Geräte bespielt habe, ob die Geräte die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbst oder selbsttätig herbeiführen.
Ferner werde die Sach- und Rechtslage verkannt. Die Geräte würden nur dazu dienen Aufträge an die Firma x GmbH weiter zu geben. Diese Firma sei als „Spieler" anzusehen. Die x GmbH biete keine Glücksspiele an, sondern führe nur dort Glücksspiele durch, wo diese genehmigt seien, nämlich in x.
Die Geräte seien zudem reine Eingabe- und Auslesestationen und würden ein Mitspielen an in der Steiermark laufenden Spielen ermöglichen. Diese Spiele seien wiederum genehmigt.
Die Geräte seien auch keine Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 2 und 3 GSpG. Ferner seien die Geräte in Niederösterreich aufgestellt.
Eingewandt wird auch die örtliche Unzuständigkeit. Beantragt wird die Beiziehung eines Sachverständigen, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig ist. Im Übrigen würden die Voraussetzungen gem. § 21 Abs 1a VStG vorliegen.
Ferner haben Sie durch Ihren weiteren ausgewiesenen Vertreter RA Dr. x mit Eingabe vom 21.03.2013, eingelangt am 25.03.2013, umfassend Stellung genommen und führen zusammengefasst folgendes aus:
Zum einen würde es sich bei dem im Eigentum der x GmbH stehenden Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten handeln, welcher mangels Spieleinsatz keine Ausspielung und somit auch keine verbotene Ausspielung iSd GSpG durchführe. Zum anderen sei das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen würde.
2. Beweiswürdigunq
Beweis wurde insbesondere erhoben durch Einsichtnahme in den Beschlagnahmeakt Poll 0-11, 16,17,18-2012 der BH Schärding sowie in die Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr bestehend aus:
• Aktenvermerk vom 13.09.2012
• Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 13.09.2012 (GSp 3)
• Niederschrift der Frau x vom 13.09.2012 (GSp 1)
• Fotodokumentation Kontrollbeginn
• Dokumentation Geräteüberprüfung FA01 (GSP26)
• Fotodokumentation FA01
• Dokumentation Geräteüberprüfung FA02 (GSP26)
• Fotodokumentation FA02
• Dokumentation Geräteüberprüfung FA03 (GSP26)
• Fotodokumentation FA03
• Anzeige durch x Detektiv GmbH
• Auszug Zentrales Gewerberegister betreffend Herren x und x
• ZMR Abfrage betreffend Herrn x
• x Anzeige 051/41165/21/2012 vom 16.10.2012
Die Feststellungen zu den angebotenen Spielen, zu den Spielverläufen und zum Probespiel ergeben sich aus dem Aktenvermerk vom 13.09.2012, den Dokumentationen, den Fotodokumentationen sowie der Anzeige.
Die Beschreibungen zu den angebotenen Spielen, zu den Spielverläufen hinsichtlich der Kajotgeräte ergeben sich aus den Beobachtungen der Finanzpolizei. Selbst wenn keine Probespiele möglich waren, so konnten sie zu Beginn der Kontrolle zumindest einen Spieler beobachten, welcher das bekannte Spiel „Ring of Fire" spielte. Darüber hinaus zeigen die Berichte der x Detektiv GmbH vom 14.10.2011 und vom 06.03.2012 bzw. der Anzeige der x GmbH vom 13.03.2012 das gleiche Bild. Bereits am 12.10.2011 konnte beobachtet werden, wie ein Spieler das Kajot-Gerät mit dem Spiel „Simply Gold" bespielte. Aus den Berichten der x Detektiv GmbH geht ebenfalls eindeutig hervor, dass einem Einsatz ein Gewinn gegenüberstand und das Spielergebnis vom Zufall abhing. Die Berichte der x Detektiv GmbH sind detailliert und schlüssig ausgeführt und somit besteht auch an der Glaubwürdigkeit der Anzeige kein Zweifel.
Die Beschreibungen zu den angebotenen Spielen, zu den Spielverläufen und zum Probespiel hinsichtlich des Funwechslers sind nachvollziehbar geschildert und mittels Dokumentationen nachgewiesen. Die Feststellung zu den Einsätzen beim Probespiel ergibt sich aus der Anzeige.
Die Feststellung zum Aufstellungsdatum ergibt sich aus den Berichten der x Detektiv GmbH vom 14.10.2011 und vom 06.03.2012 bzw. der Anzeige der x GmbH vom 13.03.2012. Aus dem Bericht vom 14.10.2011 geht eindeutig hervor, dass sich die beiden Kajot-Geräte und ein Funwechsler im Lokal befanden. Die beiden Kajot-Geräte wurden am 12.10.2011 fotografiert und ist die Übereinstimmung mit der Kontrolle am 13.09.2012 gegeben. Bereits am 12.10.2011 konnte beobachtet werden, wie ein Spieler das Kajot-Gerät mit dem Spiel „Simply Gold" bespielte. Aus der Fotodokumentation der Finanzpolizei geht ebenfalls hervor, dass beide Geräte das Spiel „Simply Gold" anboten. Die Berichte der x GmbH sind detailliert und schlüssig ausgeführt und somit besteht auch an der Glaubwürdigkeit der Anzeige kein Zweifel.
Weiters liegen ein Eigentumsnachweis für Banknotenleser sowie Eigentumsnachweis betreffend der Geräte FA01 und FA02 und Vollmachtsbekanntgaben des Rechtsanwaltes Prof. Dr. X x, x, vor, mit denen bekannt gegeben wird, dass die Firma x Eigentümer der beschlagnahmten Geräte FA01 und FA02, und die Firma x GmbH Eigentümerin der Banknotenleser, welche jeweils fix in den Geräten FA01 und FA02 verbaut sind, sind.
Die Feststellung, wonach Herr X die Glücksspielgeräte an die x GmbH vermietet hat, ergibt sich aus dem Gewerberegister des Herrn x. Diese Gewerbeberechtigung lautet auf „Vermieten von Spielautomaten". Somit zeigt sich, dass Herr x Spielautomaten erwirbt und diese weitervermietet; dies geschieht - aufgrund der Erkenntnisse von vor der Behörde anhängigen anderen Verfahren - in großer Anzahl. In casu erfolgt die Vermietung an die x GmbH.
Mit Vollmachtsbekanntgabe des Rechtsanwaltes Dr. x, x, wird angegeben, dass die Firma x GmbH Eigentümerin des beschlagnahmten Gerätes FA03 ist.
Ihrem Vorbringen, wonach der Meldungsleger als Zeuge zu vernehmen sei kann nicht gefolgt werden; die detaillierte Anzeige beantwortet die von Ihnen aufgeworfenen Fragen (zB. nach dem Aufstellungszeitpunkt der Geräte, deren Betriebsdauer, über die Spielprogramme, etc) umfassend.“
I.2. Dagegen richten sich die rechtzeitigen Berufungen an den Oö. Verwaltungssenat vom 6. Juni 2013 betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 3 und vom 11. Juni 2013 betreffend die Gerät mit den FA-Nr. 1 und 2, welche gem. § 3 Abs 1 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, als Beschwerde gem. Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG gelten und deren Verfahren gem. § 3 Abs 7 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, vom Oö. LVwG weitergeführt wird.
Darin stellt der Bf zunächst die Anträge, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu das Verfahren einzustellen, in eventu eine förmliche Ermahnung auszusprechen, in eventu die Strafe herabzusetzen bzw. vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch zu machen.
Begründend führt der Bf im Wesentlichen zu den Geräten mit der FA-Nr. 1 und 2 aus, dass der Sachverhalt von der Behörde nur unzureichend erhoben worden sei, da unzureichende Feststellungen zu den Gerätschaften getroffen worden seien. Zudem seien die verfahrensgegenständlichen Gerätschaften lediglich Eingabeterminals, welche Aufträge in ein anderes Bundesland weitergibt (Steiermark). Insofern sei auch Unzuständigkeit gegeben. Weiters seien auf den Gerätschaften lediglich Geschicklichkeitsspiele möglich. Abgesehen davon seien verschiedenste Gesetzesbegriffe des Glücksspielgesetzes zu unbestimmt und die Strafbestimmungen des GSpG qua Subsidiarität zugunsten § 168 StGB verdrängt. Abschließend wird auf die unzureichende Strafbemessung hingewiesen.
Zum Gerät mit der FA-Nr. 3 führt der Bf sinngemäß aus, dass das Straferkenntnis seinem ganzen Umfang nach bekämpft wird, da unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen bzw eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege. Konkret habe der Bf die Verwaltungsübertretung nicht begangen, da es sich bei der Gerätschaft mit der FA-Nr. 3 um einen Geldwechsel- und Musikautomaten handelt, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge. Zum Spielablauf führt der Bf dazu im Speziellen zur Einsatzmöglichkeit wörtlich aus:
„Der Benutzer hat die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbol Kreis eine Biene beleuchtet, so kann bzw. können das bzw. die von vom benutzernummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlen war aber beleuchtet, so kann der vorangezeigten Geldbetrag erlangt werden.
Der Automat kann sowohl im € 1 Modus als auch in € 2 Modus als auch in € 4 Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen € 1 Modus, € 2 Modus und € 4 Modus erfolgt vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchtet oberhalb des Wabensymbolkreises die “1xWabe“, die “2xWabe“ oder die “4xWabe“ auf.“
I.3. Mit Schreiben vom 18. Juli 2013 forderte der Oö. Verwaltungssenat die Behörde dazu auf, notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens vorzunehmen. Es wurde aufgetragen, den höchstmöglichen Einsatz, den höchstmöglichen Gewinn, die Gewinn-Verlust-Relation (insb. Mindesteinsatz und dazu in Relation stehender höchstmöglicher Gewinn) und das Vorliegen einer funktionsfähigen Auto-Start-Taste zu erheben und binnen 4 Wochen das Ergebnis mitzuteilen. Am 29. Juli 2013 wurde dem Oö. Verwaltungssenat daraufhin von der Behörde nachfolgendes mitgeteilt:
„Sehr geehrter Herr Dr. x!
In obiger Angelegenheit muss leider mitgeteilt werden, dass die aufgetragene Sachverhaltsergänzung (Ermittlung des Höchsteinsatzes, des höchstmöglichen Gewinns sowie der Gewinn-Verlust-Relation) aus faktischen Gründen nicht möglich ist.
Die heutige telefonische Rücksprache mit Herrn x, Organ der Finanzpolizei und für die damalige Kontrolle Verantwortlicher, brachte diese Feststellung. Herr x gab an, dass nach Angaben des Amtssachverständigen x (BMF) eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hiebei sofort ein Update auf das Gerät gespielt werden.“
II.1. Das Oö. LVwG hat daraufhin Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) und Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2013.
II.1.1. Gem. § 2 VwGVG hat das Oö. LVwG in der verfahrensgegenständlichen Sache durch seinen Einzelrichter zu entscheiden.
II.2. Das Oö. LVwG geht sohin von dem unter Pkt. I.1 und I.2. dargestellten Sachverhalt aus. Darüber hinaus ist weiters festzustellen:
Zunächst zur Gerätschaft mit der FA-Nr 3:
Der konkrete Spielablauf stellt sich aufgrund der finanzpolizeilicher Ermittlungsergebnisse deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt dar:
Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat Musicbox", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.
Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.
Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Im Anschluss daran erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.
Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.
Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.
Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.
Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Als Einsatz bei der Gerätschaft mit der FA-Nr. 3 konnte 1, 2, 4 Euro gewählt werden. Den gegenteiligen Ausführungen des Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist nicht zu folgen. Dieses Vorbringen kam erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zum Vorschein und konnte auch nicht näher dargelegt werden, wie es zu einer derartigen Einsatzleistung kommen soll. Sowohl das Ermittlungsergebnis der Finanzpolizei als auch die Einvernahme des Zeugen X führen zu einem gegenteiligen Ergebnis. Hinzu tritt, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Ablauf des verfahrensgegenständlichen Verfahrens widersprüchlich ist. So zeigt sein Vorbringen in der Berufung, dass er selbst von einem Einsatz von maximal € 4 auf diesem Gerät ausgeht. All diese Umstände führen zu dem oben angeführten Feststellungsergebnis.
Zu den Gerätschaften mit der FA-Nr. 1 und 2 ist festzustellen, dass eine Probebespielung nicht möglich war, da die Geräte bereits zu Beginn der Amtshandlung der Finanzpolizei vom Netz genommen worden sind. Es konnte lediglich beobachtet werden, dass ein Spiel mit dem Namen „Ring of Fire“ von einem Gast im Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei gespielt wurde. Wie der Spielablauf des beobachteten Spieles erfolgte bzw. sämtliche weiteren Umstände und Eigenschaften des konkreten Spieles konnten nicht festgestellt werden. Es ist lediglich ein Foto des Spielers vorhanden. Die Personalien der Person wurden jedoch von der Finanzpolizei nicht aufgenommen. Auch eine Einvernahme dieser Person fand nicht im Rahmen der Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Aus der im Rahmen der Kontrolle angefertigten Fotodokumentation kann insofern lediglich erkannt werden, dass auf den Bildschirmen der Geräte Symbole für gewisse Spiele aufgeschienen sind. Diese Spiele konnten im Zuge der Kontrolle aber nicht ausgelöst werden. Ferner konnten weder Einsatz- noch Gewinnhöhen noch die Funktionsfähigkeit der an den Geräten angebrachten Tasten festgestellt werden.
Zudem ist festzuhalten, dass eine neuerliche Probebespielung unter Anschluss an das Internet keine ausreichenden Feststellungen zu den auf den jeweiligen Gerätschaften möglichen Spielen liefern kann, da mit Anschluss an das Netz ein System Update stattfindet. Die von der Finanzpolizei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebrachte Probebespielung ohne Anschluss an das Internet erweist sich insofern nicht als zielführend, als ja gerade die von der Finanzpolizei durchgeführte Probebespielung aufgrund der Trennung von Netzwerk nicht möglich war. Warum eine derartige Bespielung dennoch ein solches Ergebnis liefern könnte, wurde von der Finanzpolizei nicht dargelegt. Insofern kann an dieser Stelle festgestellt werden, dass eine Feststellung der höchstmöglichen Einsätze pro Gerätschaft und pro Spiel nicht möglich ist. Zudem ist festzustellen, dass ein Spielablauf für ein Spiel pro Gerätschaft ebenso nicht festgestellt werden kann, denn die alleinige Bezeichnung eines Spieles lässt keine hinreichenden Rückschlüsse auf den tatsächlichen Spielablauf zu. Dies kann allenfalls als ein Indiz in einer Indizienkette angesehen werden. Da aber im konkreten Fall keine weiteren Indizien erweislich sind, reicht der alleinige Name des Spiels (z.B.: „Ring of Fire“) für einen Nachweis des Glückspieles auf der Gerätschaft nicht hin.
III. Das Oö. LVwG hat erwogen:
Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie
1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und
2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes
durchgeführt werden.
Vorab ist hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Gerätschaften zu folgern, dass der Bf Inhaber ist, zumal er das Lokal betreibt, indem die Gerätschaften aufgestellt waren. Der Bf hat entsprechend der Angaben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung kein Verlustrisiko zu tragen. Er ermöglicht lediglich durch die Aufstellung und Zugänglichmachung in seinem Lokal das Glücksspiel und mach diese somit unternehmerisch zugänglich. Die Gerätschaften waren zudem vom 12. Oktober 2011 bis zum 13. September 2012 im Lokal des Bf aufgestellt. Wobei am 13. September 2012 um 13.00 Uhr die Kontrolle durch die Finanzpolizei stattfand.
Zur Gerätschaft mit der FA-Nr. 3:
Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.
Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.
Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen des Bf nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).
Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.
Wenn der Bf in der Berufung daher vorbringt, dass "der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet", ist er auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.
Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.
Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere.
Hinsichtlich der in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 08.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 09.09.2010, Rs C 64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH – wie etwa die x GmbH – nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 09.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des Oö. LVwG hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. LVwG auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur keine Rede sein.
So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu dem vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):
"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten. Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."
In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.6.2011, 2011/17/0068, wurde den in der vorliegenden Berufungsschrift vorgebrachten Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:
"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.
Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.
Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).
Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.
Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).
Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.
Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.
Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.
Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."
Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen des Bf zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen des Bf die Berufung nicht zum Erfolg.
Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.03.2013, 2012/17/0340 sowie jüngst 16.08.2013, 2013/17/0527).
Auch geht die Argumentation in der Berufung bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof uHa seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):
"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."
Auch im verfahrensgegenständlichen Fall liegt unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung somit kein Sachverhalt vor, der zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führte, und ist demnach – auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – keine Diskriminierung von Inländern gegeben.
Den Ausführungen in der Berufung, dass die glücksspielstrafrechtlichen Bestimmungen des GSpG und des StGB wegen des in erster Linie vom wirtschaftlichen Verhalten des "privaten" Monopolisten abhängigen Anwendungsvorrangs des Unionsrechts und damit ihrer von Faktizitäten abhängigen Anwendbarkeit ihren nach Art 18 Abs 1 B-VG und Art 7 EMRK gebotenen Bestimmtheitsgrad verlieren würden, ist entgegenzuhalten, dass im Hinblick auf die Ausführungen unter Punkt 4.5. dieser Entscheidung eine Abhängigkeit vom Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht gegeben ist.
Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher im Hinblick auf die Gerätschaft mit der FA-Nr. 3 jedenfalls erfüllt.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.
Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).
Der Bf wendet ein, die Automatenproduzentin habe durch die Beiziehung der Sachverständigen x dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen. Zudem sei mit diesem Gerät auch den Ausführungen der vom Sachverständigen x in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme entsprochen worden, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen. Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich auch der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf die Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. LVwG maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.
Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24. April 2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0298).
Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. November 2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".
In einem ähnlich gelagerten Fall liegt dem Verfahrensakt eine Erklärung des gerichtlich beeideten Sachverständigen x bei (VwSen-360075 zum vorliegenden Akt genommen), worin dieser erklärt, dass sich Gutachten, welche von ihm für die nicht mehr existente Firma x erstellt worden sind, ausschließlich auf Geräte mit der Bezeichnung "Fun Wechsler" OHNE Vervielfachungsfaktoren beziehen; auf Geräte mit der Bezeichnung "Sweet Beat" sei sein Gutachten unter keinen Umständen zu beziehen. Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen Fun-Wechsler "Sweet Beat" MIT Vervielfachungsmöglichkeit. Im Übrigen handelt es sich hiebei ausschließlich um ein Typengutachten.
Bei Anwendung der vom Bf zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes ist für das Oö. LVwG auszuschließen, dass der Bf einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit schon deshalb nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät nicht Grundlage für die Beurteilung im genannten Gutachten war, sondern es sich lediglich um ein Typengutachten handelt.
Der Verweis auf gerichtliche Entscheidungen des LG Linz ua. ist ebenfalls unbeachtlich, da – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."
Auch der Hinweis auf entsprechende Gutachten von Universitätsprofessoren vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."
Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.
Das Vorbringen des Bf, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. LVwG unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. Zudem erweist sich der Einwand der möglichen Einsatzleistung aus den oben bezeichneten Gründen als unbeachtliche Schutzbehauptung.
Somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.
Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.
Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).
Den Annahmen der Behörde im Rahmen der Strafbemessung wurde vom Bf nicht widersprochen. Strafmildernd war allerdings für den Oö. LVwG zu berücksichtigen, dass der Bf die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle:
So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).
Wie bereits oben näher ausgeführt, stellt der Einwand des Bf zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.
Zudem ist die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde strafmildernd zu berücksichtigen.
Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der verhältnismäßig kurzen Aufstelldauer bloß eines Einzelgerätes war die verhängte Strafe daher auf 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 70 Euro herabzusetzen. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 3 zu bestätigen.
Zu den Gerätschaften mit den FA-Nr 1 und 2:
Wie bereits unter I. ausgeführt, ergibt weder die Anzeige, noch die sonstigen Erhebungen – noch ist dies durch sonstige Anhaltspunkte im Akt ersichtlich oder indiziert – dass der Bw im vorgeworfenen Tatzeitraum mit dem Gerät mit der FA-Nr. 2 zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt hat. Gleiches gilt für die Gerätschaft mit der FA-Nr. 1, da eine nachträgliche Ermittlung der Spiele, Einsatzmöglichkeiten usw für den Tatzeitraum technisch nicht mehr möglich ist.
Insofern kann in dubio pro reo nicht von einer Nachweisbarkeit des strafbaren Verhaltens des Bf mit der für das Verwaltungsstrafrecht erforderlichen Sicherheit ausgegangen werden.
IV.1. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat betreffend der Gerätschaften mit der FA-Nr. 1 und 2 als Verwaltungsübertretung mangels Feststellbarkeit nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Betreffend die Gerätschaft mit der FA-Nr. 3 ist hingegen von einer vollendeten Strafbarkeit auszugehen und war daher spruchgemäß zu entscheiden.
IV.2. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 VwGVG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war nicht vorzuschreiben.
V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Markus Brandstetter