LVwG-700003/2/BP/JO

Linz, 30.01.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des X, geboren am X, StA der Türkei, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. November 2013, GZ: Sich96-81-2012, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm. § 44a VStG wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. November 2013, GZ.: Sich96-81-2012, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a FPG, BGBl. 100/2005 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie haben am 30.4.2012 in X Unterkunft genommen und waren dort auch aufhältig.

Im Zuge fremdenpolizeilicher Erhebungen wurde festgestellt, dass Sie zu diesem Zeitpunkt nicht im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels für Österreich oder einen anderen Schengenstaat waren. Sie sind türkischer Staatsangehöriger und somit Fremder im Sinne des Fremdenpolizeigesetzes. Anlässlich der fremdenpolizeilichen Erhebungen wurde festgestellt, dass Sie lediglich im Besitz eines unbefristeten österreichischen Aufenthaltstitels aus dem Jahr 1998 waren. Dieser Aufenthaltstitel wurde jedoch gemäß § 10 Abs. 3 Ziff. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz ungültig, da Sie vor Ihrer Unterkunftnahme am 30.4.2012 seit sieben Jahren nicht mehr in Österreich niedergelassen waren. Sie waren zumindestens in der Zeit von 2001 bis 2008 in der BRD. Außerdem besteht gegen Sie eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung welche im Jahr 2003 von der BRD erlassen wurde und auch für Österreich Gültigkeit hat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 31 Abs. 1 Ziff. 2 in Verbindung mit 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 idgF

In der Begründung führt die belangte Behörde ua. Folgendes aus:

Nachdem Sie am 30.4.2012 an der Adresse X in X Unterkunft genommen haben wurde die P! Freistadt am 14.6.2012 von der BH Freistadt mit der Durchführung einer fremdenpolizeilichen Erhebung beauftragt. Im Zuge der Erhebung wurde festgestellt, dass Sie am 30.4.2012 an der besagten Adresse Unterkunft genommen hatten, jedoch zum Zeitpunkt der Überprüfung offensichtlich dort nicht mehr anwesend waren. Sie haben sich jedoch zumindest ab 30.4.2013 drei Nächte an der Adresse X aufgehalten. Derzeit sind Sie in X wohnhaft.

Eine EKIS -Abfrage hat ergeben, dass gegen Sie eine rechtskräftige, vollstreckbare Rückkehrentscheidung der BRD vorliegt und diese auch für Österreich Gültigkeit hat.

Daraufhin wurde von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt gegen Sie eine Strafverfügung erlassen. Die Strafverfügung wurde an die Adresse X adressiert und in der Folge durch Hinterlegung zugestellt. Gegen diese Strafverfügung haben Sie rechtzeitig Einspruch erhoben. (...)

(...)

Ihnen wurde am 10.12.1998 durch den Magistrat Steyr ein unbefristeter Aufenthaltstitel ausgestellt. Auf Grund der Aktenlage ist ersichtlich, dass Sie sich ab 26.10.2001 in der BRD in Untersuchungshaft befunden haben. Weiters wurde festgestellt, dass Sie vom Landgericht Rottweil am 30.4.2002 wegen Mord in Tateinheit mit versuchtem Todschlag mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt wurden, dieses Urteil war seit 28.11.2002 rechtskräftig.

Daraufhin wurde am 18.2.2003 vom Regierungspräsidium Freiburg gegen Sie eine Ausweisung und Abschiebung aus der BRD gegen Sie erlassen. Im November 2008 wurden Sie in die Türkei abgeschoben. Im Dezember 2008 sind Sie wieder nach X zu Ihrer Familie zurückgekehrt.

Auf Grund dieser Tatsache steht fest, dass Sie sich mehr als sechs Jahre nicht mehr in Österreich aufgehalten haben. Sie waren laut ZMR zwar seit 29.11.1996 in X gemeldet, konnten sich jedoch auf Grund Ihrer Inhaftierung im Jahr 2001 und Ihrer Abschiebung in die Türkei im Jahr 2008 faktisch nicht in Österreich aufhalten. Sie waren somit 7 Jahre nicht mehr in Österreich niedergelassen.

(...)

Gemäß § 31 Abs. 1 Ziff. 2 Fremdenpolizeigesetz, halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie auf Grund eiern Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind.

Auf Grund des § 81 Abs. 2 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) gelten vor dem In-Kraft-Treten des NAG erteilte Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und ihres Gültigkeitszweckes insofern weiter, als sie nach dem Zweck des Aufenthaltes den Bestimmungen des NAG entsprechen.

Gemäß § 10 Abs. 3 Ziff. 4 des NAG werden Aufenthaltstitel und Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes gegenstandslos, wenn der Fremde im Besitz eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt - EG" oder "Daueraufenthalt - Familienangehöriger" ist und seit sechs Jahren nicht mehr in Österreich niedergelassen ist.

Nach § 120 Abs. 1 a Fremdenpolizeigesetz begeht eine Verwaltungsübertretung wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und ist mit Geldstrafe von € 500,- bis zu € 2.500,- im Fall Ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen.

Die Behörde hat darüber folgendes erwogen:

Es steht für die Behörde zweifelsfrei fest, dass Sie die Ihnen vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen haben. Auch Ihre Einspruchspruchangaben konnten die Behörde nicht dazu bewegen, von einer Verwaltungsstrafe abzusehen. In Ihren Einspruchsangaben führen Sie an, dass Sie legal in Österreich wären. Außerdem könnten Sie die verhängte Strafe nicht bezahlen, da Sie kein Einkommen hätten. Ein legaler Aufenthalt konnte auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes nicht festgestellt werden.

Auf Grund des Artikel 59 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen, ist die Stillhalteklausel auf Sie nicht anzuwenden, da diese eine Ungleichbehandlung gegenüber EWR-Bürgern gleichkommen würde, welche bereits nach zweijähriger Abwesenheit aus dem Bundesgebiet Ihr Niederlassungsrecht verlieren.

Sie haben somit nach Ansicht der Behörde die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung zu verantworten und es ist die objektive Tatseite somit als erwiesen anzusehen.

(...)

Da Sie keine Gründe vorgebracht haben, die einer Bestrafung aufgrund der im Spruch geschilderten Verwaltungsübertretung im Wege stünden, musste die Behörde davon ausgehen, dass Ihr Verschulden gegeben ist. Sie haben die gegenständliche Verwaltungsübertretung zumindest fahrlässig begangen, da Sie die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen und dadurch verkannt haben, dass Sie einen tatbildmäßigen Sachen/erhalt verwirklichen.

(...)

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende durch den Bf rechtzeitig eingebrachte Beschwerde (Berufung) vom 25. November 2013, in welcher er begründend wie folgt ausführt:

„Ich bin am 30.04.2012 legal nach Österreich eingereist, ich bin immer noch der Auffassung, mein Unbefristete Vize nach wie vor gültig sei. Die Verfahren noch offen. Deshalb, die Straferkenntnis nicht gerecht.“

3. Mit Schreiben vom 29. November 2013 legte die Bezirkshauptmannschaft Freistadt den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem nunmehrigen Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

Nachdem bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war, entfiel die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.

Aufgrund der Aktenlage erübrigt sich eine weiterführende Beweiswürdigung.

III.

1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 ABs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.

1.2. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

2.1. Hinsichtlich der Tatanlastung des unrechtmäßigen Aufenthalts des Bf stellt sich nun zunächst die Frage, ob der "Spruch" des in Rede stehenden Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a VStG genügt.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007 (2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspricht nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

2.2. Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Tatanlastung des angefochtenen Bescheides jedoch nur auf die Feststellung der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts des Bf im Bundesgebiet gemäß § 31 Abs. 1 Z. 2 FPG, wenn auch diesbezüglich mit ausführlicher Begründung schon im spruch selbst, ohne dass auf die weiteren Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG konkret eingegangen bzw. diese verneint werden. Es mangelt dem Spruch daher insgesamt an der erforderlichen Konkretisierung.

2.3. Unter Bedachtnahme auf die oa. angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG wird die Tatanlastung den gesetzlichen Voraussetzungen nicht gerecht, zumal hier die Unverwechselbarkeit der Tat insbesondere hinsichtlich des Nicht-Vorliegens der in § 31 Abs. 1 FPG angeführten Alternativen nicht gegeben ist.

Eine allfällige Korrektur des Spruchs war aufgrund der Tatsache, dass der Tatvorwurf auch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht entsprechend ausgeführt worden war, dem LVwG Oberösterreich verwehrt.

3. Es war daher – ohne auf die Beschwerdevorbringen näher einzugehen – das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.

4.1. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

4.2. In diesem Sinn war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree