LVwG-840011/5/KL/Rd/AK LVwG-840012/4/KL/Rd/AK

Linz, 28.01.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Anträge der x, ver­treten durch x, x, x, vom 23. Jänner 2014 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde Pabneukirchen betreffend das Vorhaben "GÜ-Findung, General­sanierung VS und NMS Pabneukirchen" den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

I.           Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlas­sung einer einstweiligen Verfügung werden gemäß §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl.
Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, zurückgewiesen.

 

II.          Die Marktgemeinde Pabneukirchen wird gemäß § 23 Abs. 1
Oö. VergRSG 2006 verpflichtet, der x die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.         Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.

1. Mit Eingabe vom 23. Jänner 2014 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlags­­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 9.000 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass es sich gegenständlich um die Vergabe eines Bauauftrages über die ener­gie­effiziente Generalsanierung der VS und der NMS Pabneukirchen, bestehend aus 11 Hauptunterrichtsklassen, Fachunterrichtsräumen und Gruppenräumen samt Nebenräumen, einer Turnhalle, einem Gymnastiksaal, einer Ausspeisung, einer Lehrküche sowie einer Bibliothek, handle. Die Bekanntmachung sei ua im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Union vom 15.6.2013,
ABl. 2013/S 115-195610, erfolgt. Der gegenständliche Vertrag sei sowohl als Bau­auftrag als auch als Planungs- und Ausführungsauftrag im Oberschwel­lenbereich, mit einem geschätzten Auftragswert von 5.125.000 Euro, qualifiziert worden. Die Vergabe erfolge nach dem Bestbieterprinzip. Laut festgelegten Zuschlagskriterien werde der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich gün­stigs­ten Angebot erteilt, wobei der Preis mit 80 % und das Umsetzungskonzept mit 20 % gewichtet werde.

 

Die Antragstellerin habe sich am Verfahren beteiligt und sei zur Angebotsabgabe eingeladen worden. Es wurde ein frist- und formgerechtes Angebot mit einem Generalübernehmeraufschlag iSd Punktes II.C. der Angebotsunterlage vom 29.8.2013 in Höhe von 9,2 % der Baukosten gelegt.

 

Mit E-Mail vom 15. Jänner 2014 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Auftrag für die Generalübernehmerleistung betreffend die Generalsanierung der VS und der NMS Pabneukirchen an die x, x, mit der Begründung: Bestbieter zu vergeben.

 

Bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antrag­stellerin zusammengefasst aus, dass es sich gegenständlich  um keine rechts­kon­forme Zuschlagsentscheidung, zumal nicht einmal die fundamen­talsten Inhalte gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 enthalten seien, handle. So seien weder das Ende der Stillhaltefrist noch der Gesamtpreis, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin näher dargelegt worden. Angesichts des festge­legten Bestbieterprinzips sei auch eine bloß punktemäßige Begründung nicht ausreichend, sondern sei vielmehr eine verbale Begründung erforderlich.

 

Dazu wurde im Einzelnen unter den Punkten Inhalt einer Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG, objektive Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Zu­schlags­ent­scheidung sowie mangelnde Prüfung und Bewertung der Angebote im Antrag ausführlich Stellung bezogen.

 

Zusammenfassend betrachtet, sei daher die Zuschlagsentscheidung vom 15. Jänner 2014 rechtswidrig.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Sicherstellung eines freien und lauteren Wettbewerbes  sowie der Gleichbehandlung aller Bieter iSd § 19 Abs. 1 BVergG 2006 verletzt. Insbesondere auf Zuschlagserteilung, gesetzes­konforme Angebotsprüfung, ausschreibungs- und gesetzeskonforme Ermittl­ung des Zuschlagsempfängers, Unterlassung der Zuschlagsentscheidungen zugunsten eines bei gesetzmäßiger Vorgangsweise auszuscheidenden Angebotes sowie auf Durchführung eines dem BVergG 2006 und Oö. VergRSG 2006 entsprechenden Vergabeverfahrens.

 

Nach ausführlicher Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss wurde weiters dargelegt, dass die Antragstellerin einen Schaden durch die Nichtab­deckung des Deckungsbeitrages (z.B. Kosten für nicht effizient eingesetztes Personal, allgemeine Geschäftsgemeinkosten, Kosten für die Teilnahme am Verfahren sowie Rechtsberatungskosten etc.) samt entgangenem Gewinn erleide. Überdies drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag. Weiters würde kein allfälliges besonderes Interesse der Auftraggeberin, aber auch kein öffentliches Interesse vorliegen, das gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würde. Demgegenüber drohe unmittelbar die Schädigung des Inter­esses der Antragstellerin durch die bevorstehende Zuschlagserteilung, weshalb die Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin auszufallen habe. Über­dies handle es sich bei der Untersagung der Zuschlagserteilung um das gelin­deste Mittel, welches geeignet und auch nicht überschießend sei.    

     

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat die Marktgemeinde Pabneukirchen sowie die vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

Mit Schreiben vom 24. Jänner 2014 teilte die Marktgemeinde Pabneukirchen mit, dass die von Arch. x am 15. Jänner 2014 an die Bieterfirmen übermittelte Erklärung, dass die Gemeinde Pabneukirchen beab­sichtige, den Auftrag für die Generalübernehmerleistung betreffend die General­sanierung der Volksschule und Neuen Mittelschule Pabneukirchen an die x, x, x zu vergeben, zurückgezogen wird.

 

Die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom  15. Jänner 2014 sei sämt­li­chen Bietern am 27. Jänner 2014 zugestellt worden.

 

3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auf­traggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabe­ver­fahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsicht­lich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nach­prüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Ver­ord­nungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemein­schafts­recht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtig­erklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z 49 BVergG 2006 die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Sie enthält keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertrags­abschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar, RZ 79 zu § 166).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 24. Jänner 2014 - zulässiger Weise - zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegen­­ständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Die gegenständlichen Anträge sind im Laufe des Nach­prüfungsverfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom

15. Jänner 2014 unzulässig geworden, weshalb diese zurückzuweisen waren.

 

II.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antrag­stellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teil­weise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antrag­stellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalge­bühren in der Gesamthöhe von 9.000 Euro entrichtet.

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nach­prüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs. 1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro (6.000 Euro für den Nachprüfungsantrag und 3.000 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von
69,90 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des

Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer (außer)ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Beschlusses durch einen bevoll­mächtigten Rechtsanwalt bzw. einer bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt