LVwG-840002/2/Wim/Rd/Bu

Linz, 02.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der x, vertreten durch x, x, x, vom 23. Dezember 2013, eingelangt am 27. Dezember 2013, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der x betreffend das Vorhaben "x“

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.          Gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, wird dem Antrag stattgegeben und der Auftraggeberin x die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungs­verfahren, längstens aber bis 27. Februar 2014, untersagt.

 

 

II.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

I. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2013 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 7.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden, welches nach der Angebotsverlesung preislich an zweiter Stelle gereiht sei.

 

Zum Sachverhalt wurde zunächst auf die Seiten 4 bis 5 und 7 des Leistungsverzeichnisses (LV) verwiesen. Besonders wurde auf Pkt. 002104 Z (Zeichnung des Bieters zum Angebot) des LV verwiesen und weiters ausgeführt, dass dem LV zwar Leitsysteme zu entnehmen seien, wie zB "x", der entsprechenden Serie x und x. Eine Detailausarbeitung oder ein bestimmtes Fabrikat sei diesem vorgegebenen Leitsystem jedoch nicht zu entnehmen. Das vorgegebene Leitsystem ersetze nicht die geforderte Zeichnung des Bieters zum Angebot. Ähnliches ergebe sich zu Pkt. 332502 und 332506 des LV, zumal sich auch hier keine genauen Systembezeichnungen, Fabrikate oder Zeichnungen finden würden.

 

Die Angebotsöffnung habe ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin an zweiter Stelle hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gereiht worden sei. Im Zuge der Angebotsöffnung sei klar geworden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die in Position x geforderte Zeichnung nicht vorgelegt habe.

 

Mit Schreiben vom 23.12.2013 habe die Auftraggeberin bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, der x den Zuschlag zu erteilen.

 

Hinsichtlich des Schadens wurde vorgebracht, dass Kosten in Höhe von ca. 5.500 Euro für die Abgabe des Angebots sowie für die rechtliche Beratung und Vertretung entstanden seien. Weiters drohe der Verlust des Gewinn/Gemein­kosten­zu­schusses und der Verlust eines Referenzprojektes.

 

 

Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf

- Zuschlagsentscheidung und Auftragserteilung,

- Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen bzw unvollständigen Angebots,

- Unterlassen von Verhandlungen mit Mitbewerbern nach Angebotsöffnung bzw Nicht-Berücksichtigung von bewertungsrelevanten Nachreichungen

- sachverständige Prüfung unter Ausschluss von nachträglichen Verhandlungen mit Mitbewerbern bzw Zulassung von Nachreichungen nach Angebotsöffnung,

verletzt.

 

Die Antragstellerin sei zum Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin schon aufgrund der Ausschreibungsunterlagen verpflichtet gewesen. Die zitierte Ausschreibungsbestimmung spreche unmissverständlich davon, dass Bieter dem Angebot eine Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion im M=1:1 beizufügen hätten und eingegangene Angebote nur berücksichtigt würden, wenn vorgenannte Detailzeichnungen in prüfbarer Form dem Angebot beiliegen würden. Diese verbindliche Festlegung sei bestandsfest geworden. Da dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Zeichnung angeschlossen gewesen sei, hätte das Angebot nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern wäre zwingend auszuscheiden gewesen. Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots sei die Auftraggeberin zu einer Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Überdies sei sie auch verpflichtet gewesen – unabhängig von der Frage des Vorliegens eines behebbaren oder unbehebbaren Mangels – das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden. Im offenen Verfahren seien nach Angebotsabgabe Verhandlungen mit den Bietern ausgeschlossen. Es gelte das strenge Verhandlungsverbot (§ 101 Abs.4 BVergG 2006). Eine Aufklärung sei nur zulässig, im Hinblick auf Fragen der Leistungsfähigkeit, der Preisangemessenheit und der Gleichwertigkeit von Alternativ- bzw Abänderungsangeboten. Das Nachreichen einer zwingend geforderten Zeichnung zähle zu keinem dieser Fälle. Dadurch, dass die Auftraggeberin – nach Angebotsabgabe – der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit zur Nachreichung der geforderten Zeichnungen gegeben habe, habe sie sowohl gegen die Ausschreibungsbedingungen und sohin gegen das Gleichbehandlungsgebot als auch gegen das zitierte Verhandlungsverbot verstoßen.

 

Die Auftraggeberin habe zu Recht in den Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass das Fehlen von Zeichnungen bei Angebotsabgabe ein zwingender Ausscheidensgrund sei und ein Nachreichen dieser Zeichnungen ausgeschlossen sei.

Nach ständiger Rechtsprechung liege ein unbehebbarer Mangel vor, wenn dieser bewertungs- bzw kalkulationsrelevant sei. Dies sei gegenständlich der Fall: die geforderten Pläne würden den Leistungsgegenstand konkretisieren. Nur durch die Pläne sei ersichtlich, ob ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot gelegt worden sei und inwieweit dieses den Anforderungen des Auftraggebers gerecht werde. Das LV lasse einen gewissen Gestaltungsspielraum offen, welcher erst durch die vorgelegten Zeichnungen konkretisiert werde. Durch das Nachreichen der Zeichnungen in Kenntnis der Angebotspreissituation werde dem Mitbewerber ermöglicht, in kalkulationsrelevanten Bereichen nachträglich Änderungen vorzunehmen. Wie die Alukonstruktion im Konkreten ausgeführt werden solle, sei kalkulations- bzw preisrelevant. Im Ergebnis würde die Wettbewerbsstellung des Mitbewerbers – gerade im Hinblick auf die preisliche Nähe zu einander materiell verbessert, weshalb das Fehlen der Angebotspläne schon deshalb einen unbehebbaren Mangel darstelle. Zudem habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch mehr Zeit für die Erstellung der geforderten Planung und könnte diese damit spekulieren, den Planungsaufwand zu ersparen und nur dann zu tätigen, wenn sie preislich erstgereiht sei. Im Hinblick darauf, dass der Planungsaufwand mit ca. 2.000 Euro nicht unerheblich sei, sei darin eine materielle Verbesserung zu sehen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde sich dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbietern erzielen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag.

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Von dieser wurde zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben.

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die x stellt aufgrund der Tatsache, dass laut Firmenbuchauszug die Stadt x alleiniger Gesellschafter der GmbH ist, ein Unternehmen im Sinne des Art. 127a Abs.3 B-VG dar und ist die x öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

III.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

III.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. sind vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

IV. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

V.1. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

V.2. Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

V.3. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer