LVwG-411431/17/HW

Linz, 04.07.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde von M P, x, vertreten durch RA Mag. R M, x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. April 2016, GZ. VStV/916300186249/2016, (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Grieskirchen-Wels),

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Gerätes mit der Nr. 2 (mit den Versiegelungsplaketten mit den Nrn. x) aufgehoben und das Strafverfahren insoweit eingestellt.

Im Übrigen, also hinsichtlich des Gerätes mit der Nr. 1 (mit den Versiegelungsplaketten mit den Nrn. x), wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen, wobei die Geldstrafe hinsichtlich des Gerätes mit der Nr. 1 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe 8 Stunden betragen.

II. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf gesamt 100 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 4. April 2016, GZ. VStV/916300186249/2016, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von je 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 8 Stunden) pro Glücksspielgerät wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von gesamt 200 Euro vorgeschrieben.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 3. Mai 2016, in der die Einstellung des Strafverfahrens beantragt wird. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass das Gerät Nr. 2 nicht betriebstauglich gewesen wäre. Es handle sich bei den Geräten auch nicht um Glücksspielgeräte. Zudem werde bestritten, dass Ausspielungen getätigt worden wären. Es liege kein Eingriff in das Glücksspielmonopol vor. Beim Glücksspielgesetz handle es sich um eine verfassungswidrige Bestimmung, die dem Unionsrecht widerspreche. Dies sei vom OGH in der Entscheidung 4 Ob 31/16 festgestellt worden. Zudem sei die verhängte Geldstrafe überhöht.

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 3. Mai 2016 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat am 8. Juni 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Danach steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich folgender Sachverhalt fest:

Die Bf war zumindest im Zeitraum 1.12.2015 bis 13.1.2016 das nach außen hin zur Vertretung berufene Organ der A Kft.. Die A Kft. ist eine ungarische Gesellschaft. Bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 13. Jänner 2016 wurden in einem von der A Kft. betriebenen Lokal mit der Adresse x, die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte in einem offen zugänglichen Bereich aufgestellt vorgefunden, vorläufig beschlagnahmt und mit Versiegelungsplaketten versehen. Das Gerät mit FA-Nr. 1 wurde mit Versiegelungsplaketten mit den Nrn. x und das Gerät mit FA-Nr. 2 wurde mit den Versiegelungsplaketten mit den Nrn. x versehen. Die A Kft. ist Eigentümerin dieser Geräte. Die A Kft. war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor. Die beiden gegenständlichen Geräte befanden sich zumindest seit 1. Dezember 2015 im gegenständlichen Lokal. Das Gerät mit der FA-Nr. 1 war bei Beginn der Kontrolle am 13. Jänner 2016 eingeschaltet und betriebsbereit und es wurde von 1. Dezember 2015 bis zur Kontrolle am 13. Jänner 2016 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Dieses Gerät wurde im genannten Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oben genannten Lokal für Kunden zur Nutzung erreichbar gehalten und von der A Kft. zugänglich gemacht, um selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die A Kft. hat dieses Gerät in den Räumlichkeiten des von ihr betriebenen Lokals geduldet. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass das Gerät mit der FA-Nr. 1 auf Rechnung und Risiko der Bf oder der A Kft. betrieben worden wäre. Das Gerät mit der FA-Nr. 2 war bei Beginn der Kontrolle am 13. Jänner 2016 ausgesteckt. Auch nach Einstecken des Gerätes mit der FA-Nr. 2 konnte dieses nicht bespielt werden. Das Gerät mit der FA-Nr. 2 funktioniert nicht mehr. Es kann nicht festgestellt, seit wann und aufgrund welches Umstandes dieses Gerät nicht funktioniert.

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 1 verfügt über einen Banknoteneinzug und über zwei Bildschirme. Auf dem unteren Bildschirm sind unter anderem „große“ virtuelle Walzen grafisch dargestellt, wobei unterhalb dieser „großen“ virtuellen Walzen am unteren Rand des unteren Bildschirms drei weiße rechteckige Felder mit darin jeweils dargestellten schwarzen Zahlen von 0 bis 9 oder einem Kamerasymbol vorhanden sind. Durch die Eingabe von 20 Euro konnte auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 ein Punktstand von 20.00 hergestellt werden. Nach Auswahl eines Spieles und eines Einsatzes konnte mittels Betätigung und Halten einer Taste ein Wechsel der in den kleinen weißen Feldern angezeigten Kombinationen aus den Zahlen 0 bis 9 und dem Kamerasymbol bewirkt werden. Dieser periodische Wechsel der angezeigten Kombinationen in den drei Feldern („Miniaturwalzenlauf“) konnte durch Loslassen der spielauslösenden Taste beendet werden. Befand sich nach Ende des periodischen Wechsels auf einem der kleinen Felder ein Kamerasymbol, so wurde der virtuelle „Walzenlauf“ bei den großen Walzen ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole in den großen Walzen in ihrer Lage verändert. Nach kurzer Zeit kam dieser virtuelle „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den endgültigen Verlust des Einsatzes. Spieler konnten zwar die Dauer des „Walzenlaufes“ bei den „großen“ virtuellen Walzen verkürzen, sie hatten aber keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen beim „großen Walzenlauf“ zu nehmen. Das Spielergebnis beim großen „Walzenlauf“ hing vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang dieses Walzenlaufes zu nehmen. Wurde beim Walzenlauf ein „Gewinn“ erzielt, so wurde kurz am oberen Gerätebildschirm ein Gewinnplan, bei dem für bestimmte Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden, dargestellt. Ansonsten wurde am oberen Bildschirm grundsätzlich eine Spielbeschreibung dargestellt. Ein allfälliger Gewinn beim „großen Walzenlauf“ wurde dem Punktestand hinzugefügt. Es war für Spieler durch Geschick ohne größere Schwierigkeit möglich, den „Miniaturwalzenlauf“ (periodischen Wechsel der angezeigten Kombinationen in den drei Feldern) so zu stoppen, dass am Ende ein Kamerasymbol angezeigt wurde. Die beim „Miniaturwalzenlauf“ angezeigten Kombinationen sind bei jedem Spiel unterschiedlich, während eines Spieles bleiben sich jedoch insofern gleich, als sich zehn Kombinationen während eines Spieles wiederholen. Sofern nach Beendigung des „Miniaturwalzenlaufes“ eine Kombination, die nur aus den Zahlen 1 bis 9 besteht, angezeigt wird, wird ein Betrag in Höhe der drei Zahlen multipliziert mit dem eingesetzten Betrag gewonnen und dem beim Punktestand hinzugefügt. Sofern nach Beendigung des „Miniaturwalzenlaufes“ die Zahl 0 in der Kombination vorkommt, wird kein Gewinn erzielt und der Einsatz ist verloren. Bei jedem „Miniaturwalzenlauf“ besteht zumindest eine der zehn Kombinationen aus drei Zahlen von 1 bis 9, wobei es auch möglich ist, dass diese Kombination dreimal nur die Zahl 1 aufweist, sodass dann nur ein „Gewinn“ in Höhe des eingesetzten Betrages erzielt werden würde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 konnte ein Walzenspiel mit der Bezeichnung „Burning Star“ gespielt werden. Bei diesem Spiel bestand ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 50,00 in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz bei diesem Spiel betrug 5,00 Euro. Allfällige Gewinne von Spielern wurden im verfahrensgegenständlichen Lokal ausbezahlt.

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Von Seiten der Konzessionäre erfolgt zwar eine Werbung für bestimmte Glücksspiele, es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass für Spielautomaten eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit der legalen Anbieter im Bundesgebiet bestehen würde.

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte gründen vor allem auf der Dokumentation der Finanzpolizei, insbesondere der Fotodokumentation und dem Aktenvermerk, sowie auf den Zeugenaussagen. Die Zeugen H und W wurden im Verfahren LVwG-411357 (betreffend die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte) vernommen, wobei bei dieser Einvernahme sowohl der Vertreter der Bf als auch der Vertreter der mitbeteiligten Partei anwesend waren. In der mündlichen Verhandlung am 8. Juni 2016 erklärten die anwesenden Parteienvertreter ihr ausdrückliches Einverständnis zur Verlesung des Verhandlungsprotokolls und der Beilagen aus dem Verfahren LVwG-411357 (wobei auf eine tatsächliche wörtliche Verlesung verzichtet wurde) und sie verzichteten zudem auf eine weitere Einvernahme, sodass die Aussagen dieser Zeugen (im Verfahren LVwG-411357) auch bei der gegenständlichen Entscheidung verwertet werden konnten. Bereits aus der Aussage der Zeugin H folgt, dass die Geräte öffentlich zugänglich aufgestellt waren und das Gerät mit der FA-Nr. 1 betriebsbereit war. Dass sich die Geräte zumindest seit 1.12.2015 im gegenständlichen Lokal befanden, folgt aus den Angaben von Frau M M im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle. Da Frau M im verfahrensgegenständlichen Lokal arbeitete, erscheint es auch nachvollziehbar, dass sie diesbezüglich Wahrnehmungen hat. Aus der Aussage von Frau M ergibt sich auch, dass allfällige Gewinne im Lokal ausbezahlt wurden. Dass die Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht einmal behauptet wurde. Dass das Gerät mit der FA-Nr. 1 betrieben wurde, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses Gerät betriebsbereit in den Räumlichkeiten eines Lokals aufgestellt war und die Funktionsweise des Gerätes eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass dieses Gerät aus reiner Freigiebigkeit betrieben worden wäre. Dass nicht festgestellt werden kann, dass das Gerät mit der FA-Nr. 1 auf Rechnung und Risiko der Bf oder der A Kft. betrieben worden wäre, folgt daraus, dass hierfür keine Beweisergebnisse im Verfahren hervorgekommen sind und dies von der Bf auch nicht einmal behauptet wurde. Dass das Gerät mit der FA-Nr. 2 bei Beginn der Kontrolle am 13. Jänner 2016 ausgesteckt war und auch nach Einstecken des Gerätes nicht bespielt werden konnte, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen W und es steht dies auch mit den Lichtbildern und der finanzpolizeilichen Dokumentation in Einklang. Aufgrund dieses Umstandes und der Aussage von Frau M gelangt das erkennende Gericht auch zur Überzeugung, dass das Gerät mit der FA-Nr. 2 nicht mehr funktioniert. Mangels hierfür ausreichender Beweisergebnisse konnte auch nicht festgestellt werden, seit wann und aufgrund welches Umstandes das Gerät mit der FA-Nr. 2 nicht funktioniert.

Dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 1 über einen Banknoteneinzug und über zwei Bildschirme verfügt, ergibt sich bereits aus der finanzpolizeilichen Dokumentation, insbesondere den Lichtbildern, und den Angaben zur Probebespielung. Die Feststellungen zur Funktionsweise und zum Probespiel bei diesem Gerät ergeben sich aus den Angaben der Zeugin H (die selbst eine Bespielung machte), aus der schriftlichen Dokumentation über die Bespielung, insbesondere dem Aktenvermerk, der GSp26 Dokumentation und den Lichtbildern, sowie aus dem (von der Bf im Verfahren LVwG-411357) vorgelegten Gutachten und aus der (von der Bf im Verfahren LVwG-411357) vorgelegten Spielbeschreibung. Es lassen sich die Lichtbilder, die während der Kontrolle angefertigt wurden, auch mit den Angaben der Zeugin bzw. den Angaben im Aktenvermerk und der GSp26 Dokumentation in Einklang bringen. Die Zeugin H gab in der mündlichen Verhandlung an, dass sie es bei der Probebespielung geschafft habe, wenn sie es tatsächlich wollte, ein Kamerasymbol zu erreichen, sodass das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass dies durch Geschick ohne größere Schwierigkeiten möglich war. Soweit Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes mit der FA-Nr. 1 getroffen wurden, stehen diese auch nicht im Widerspruch zu den von der Bf vorgelegten Unterlagen. Zum Gutachten von Ing. B ist zudem festzuhalten, dass dieses zwar Geräte betrifft, die vergleichbar mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 1 ein Kamerasymbol anzeigen, jedoch ist in diesem Gutachten nur davon die Rede, dass bei Aufscheinen eines Kamerasymbols vom Spieler ein Animationsvideo betrachtet werden kann. Beim verfahrensgegenständlichen Gerät bestand aber – wie bei den Probespielen von der Finanzpolizei festgestellt wurde – jedenfalls die Möglichkeit, dass im Falle eines Kamerasymbols ein virtueller „Walzenlauf“ bei den großen Walzen ausgelöst wurde. Wenn man diesen virtuellen „Walzenlauf“ selbst als ein Animationsvideo auffasst, so wäre zwar insoweit die Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Gerätes mit dem Gutachten von Ing. B in Einklang zu bringen, allerdings sagt das Gutachten von Ing. B dann dennoch nichts darüber aus, wie der große virtuelle „Walzenlauf“ selbst abläuft. Da das in der Verhandlung vorgelegte Gutachten von Ing. B nur die Wirkungsweise der drei Felder am unteren Bildschirmbereich betrifft, können auch die Schlussfolgerungen des Gutachters (nämlich, dass das Spielergebnis von der Geschicklichkeit, Reaktionsfähigkeit und Fähigkeit der optischen Erfassung abhänge) auch nur auf diesen „Miniaturwalzenlauf“ (in den drei am unteren Rand befindlichen Feldern) bezogen werden und nicht auf die Funktionsweise der große Walzen (bzw. Animationsvideos). Dieses Gutachten steht daher nicht im Widerspruch zum festgestellten Sachverhalt. Das Gutachten von Prof. Dr. W ist ein Rechtsgutachten und betrifft daher rechtliche Aspekte. Die von der Bf vorgelegte „Beschreibung“ des ACT SKILL MEMORY betrifft nur die Funktionsweise der „Miniaturwalzen“. Der festgestellte Sachverhalt stimmt aber diesbezüglich (also hinsichtlich der Funktionsweise des Miniaturwalzenlaufes) ohnedies mit dieser Beschreibung überein. Es steht diese Beschreibung im Übrigen auch mit den Angaben der Zeugin H im Einklang, sodass grundsätzlich auch die Ausführungen in dieser Beschreibung zum Spielablauf bei den Miniaturwalzen den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Aus den in der Beschreibung angeführten Bespielkombinationen folgt für das erkennende Gericht auch, dass eine Kombination, welche dreimal die Zahl 1 aufweist, möglich wäre.

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Zum Gerät mit der Nr. 2 ist auszuführen:

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem gegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 2 im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle die Durchführung von Glücksspielen nicht bewirkt werden konnte und das Gerät mit der FA-Nr. 2 auch nicht mehr funktioniert. Auf diesem Gerät wurden weder Probespiele noch eine Spielerbeobachtung durchgeführt. Es waren während der finanzpolizeilichen Kontrolle auf diesem Gerät auch keine virtuelle Walzen oder möglichen Spiele zu sehen. Allein aus dem Umstand, dass dieses Gerät äußerlich dem Gerät mit der FA-Nr. 1 gleicht, und aus der Aussage von Frau M, dass dieses Gerät früher funktioniert hat, kann nicht geschlossen werden, dass (bzw. wann) mit diesem Gerät tatsächlich Ausspielungen erfolgten. Es liegen keinerlei Beweisergebnisse zur Funktionsweise und zu einem allfälligen Tatzeitraum hinsichtlich dieses Gerätes vor, sodass nicht festgestellt werden kann, ob beim Gerät mit der FA-Nr. 2 eine Ausspielung im Zeitraum 1.12.2015 bis 13.1.2016 erfolgte. Es war im Hinblick auf dieses Gerät keine Strafe zu verhängen, sodass das Straferkenntnis insoweit aufzuheben war. Da es dadurch zu einer Reduzierung der Gesamtstrafe um 1.000-- Euro kommt, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten entsprechend anzupassen.

IV.3. Zum Gerät mit der Nr. 1 ist auszuführen:

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass bei diesem Gerät Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, nämlich die virtuellen Walzenspiele mit den großen Walzen, bei denen die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole in den großen Walzen in ihrer Lage verändert wurden. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, konnten Spieler zwar die Zeit dieses virtuellen „Walzenlaufes“ bei den großen Walzen verkürzen, sie hatten aber keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen beim „großen“ virtuellen Walzenlauf zu nehmen. Dieser virtuelle „Walzenlauf“ bei den großen Walzen startete, wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, dann, wenn nach dem Ende des „Miniaturwalzenlaufes“ (periodischen Wechsels der in den drei am unteren Rand des unteren Bildschirms befindlichen Feldern angezeigten Kombinationen) auf einem der kleinen Felder ein Kamerasymbol angezeigt wurde. Dieser „Miniaturwalzenlauf“ (periodische Wechsel der in den kleinen weißen Feldern angezeigten Kombinationen) konnte mittels Tastenbetätigung beim Gerät ausgelöst werden, wobei es für Spieler durch Geschick ohne größere Schwierigkeiten möglich war, den „Miniaturwalzenlauf“ gezielt so zu stoppen, dass am Ende ein Kamerasymbol angezeigt wurde. Auch wenn daher das Ergebnis des „Miniaturwalzenlaufes“ für sich genommen auch vom Geschick der Spieler abhängt, so war jedenfalls das Ergebnis der virtuellen Walzenspiele bei den großen virtuellen Walzen vom Zufall abhängig. Der Konnex zwischen dem „Miniaturwalzenlauf“ und dem virtuellen Walzenspiel bei den großen Walzen liegt in diesem Fall also (nur) darin, dass der Spieler zunächst ein Kamerasymbol beim „Miniaturwalzenlauf“ erlangen musste, um die virtuellen Walzenspiele bei den großen Walzen spielen zu können. Im Ergebnis musste sich der Spieler außerhalb des eigentlichen Glücksspieles (nämlich des virtuellen Walzenspiels bei den großen Walzen) lediglich einer durch Geschick ohne größere Schwierigkeiten zu überwindenden Hürde stellen. Das Ergebnis des nachgeschalteten virtuellen Walzenspieles bei den großen Walzen war dann aber vom Zufall abhängig. Der Spieler konnte daher das Gerät jedenfalls auch zur Durchführung von Glücksspielen verwenden. Selbst wenn es auch möglich gewesen sein sollte, beim „Miniaturwalzenlauf“ Gewinne oder Verluste zu erzielen, so war es ausgehend vom festgestellten Sachverhalt jedenfalls auch möglich, durch Geschick ein „Kamerasymbol“ zu erzielen und damit den großen (vom Spieler im Hinblick auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen nicht beeinflussbaren) Walzenlauf auszulösen, sodass in diesem Fall das Spielergebnis dennoch zumindest überwiegend vom Zufall abhängig war. Es ist daher vom Vorliegen eines Glücksspieles iSd § 1 Abs. 1 GSpG auszugehen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass dieses Glücksspielgerät betrieben wurde, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Zudem ergibt sich aus den Feststellungen, dass es zu verbotenen Ausspielungen kam, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass sich das Gerät mit der Nr. 1 im Tatzeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich des von der A Kft. betriebenen Lokals befand und betrieben wurde, um aus der Durchführung von Glücksspielen Einnahmen zu erzielen. Die A Kft. machte diese verbotenen Ausspielungen insofern unternehmerisch zugänglich, als sie das Gerät in ihrem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt Gerät für die Öffentlichkeit zugänglich machte und das Gerät für Kunden bereitgehalten wurde, wobei dies erfolgte um Einnahmen zu erzielen. Es ist daher von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen. Die Bf hat es daher zu verantworten, dass mit dem Gerät mit der Nr. 1 verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden und es ist daher der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

Die belangte Behörde war auch zuständig: Die Spieler im verfahrensgegenständlichen Lokal haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt und es wurden auch dort Gewinne in Aussicht gestellt und ausbezahlt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt auf dem gegenständlichen Gerät erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an dieses Gerät übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in das verfahrensgegenständliche Gerät einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesem Gerät zu betätigen waren, Gewinne im verfahrensgegenständlichen Lokal in Aussicht gestellt wurden und auf den Gerät das Spielergebnis visualisiert wurde, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich am Standort des Gerätes erfolgten (vgl. VwGH vom 14.12.2011, 2011/17/0155). Die Regelungen zur Behördenzuständigkeit im GSpG sind, wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, festgestellt hat, auch verfassungskonform.

IV.4. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit:

Das Landesverwaltungsgericht vermag ausgehend vom Vorbringen der Bf keine Verfassungswidrigkeit der gegenständlich anwendbaren Bestimmungen des GspG zu erkennen. Es liegt nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch keine „Inländerdiskriminierung“ vor, zumal das GSpG – wie unten näher dargelegt wird – nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes nicht gegen Unionsrecht verstößt.

IV.5. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Gegenständlich wurde von der Bf nichts vorgebracht und es hat sich im Verfahren auch sonst nichts ergeben, was geeignet wäre, ein fehlendes Verschulden der Bf darzulegen. Insbesondere wurde von Seiten der Bf nicht einmal behauptet, dass ihr die Gutachten betreffend die verfahrensgegenständlichen Geräte bekannt gewesen wären und sie darauf vertraut hätte. Angesichts des Umstandes, dass ein Einsatz zu leisten war und dann vom Zufall abhängig Gewinne erzielt werden konnten, hätte aber ein Gutachten ohnedies eine eingehende Begründung enthalten müssen, damit die Bf darauf vertrauen hätte dürfen (vgl. VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022), was aber bei der gegenständlichen Gutachten (von Ing. B und Prof. Dr. W) nicht der Fall ist (zumal sich diese mit dem virtuellen Walzenlauf bei den großen Walzen nicht näher auseinandersetzen). Die Bf hat daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

V. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit/Verfassungswidrigkeit:

V.1. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

V.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56 GSpG; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.3.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente; unter ausführlicher Darstellung der gesetzlichen Rahmenbedingungen VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41; vgl. weiters VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).

V.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

V.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen (ausführlich VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).

V.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere die Kontrollen der Konzessionäre, die Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, die Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch die Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

V.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

V.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim im Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

V.4.2. Die Bf behauptet pauschal eine Unionsrechtswidrigkeit der Regelungen des GSpG und verweist auf eine Entscheidung des OGH. Der OGH sieht in dieser Entscheidung eine Unionsrechtswidrigkeit aufgrund der Werbung der Konzessionäre als gegeben an.

Aus der Rsp des EuGH ergibt sich allerdings, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er aber sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt. Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

Im Übrigen wurde von der Bf auch kein Vorbringen dahingehend erstattet oder Beweise dahingehend angeboten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht den Anforderungen des EuGH entsprechen würde. Auch sonst hat sich aufgrund der im Verfahren hervorgekommenen Umstände nicht ergeben, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führen würde. Vielmehr konnte ausgehend vom festgestellten Sachverhalt eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit für das besonders risikoreiche Automatenglücksspiel gerade nicht festgestellt werden und es hat der VwGH (VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022) bereits ausgeführt, dass aufgrund „der zahlreichen Möglichkeiten in Österreich an (auch illegalen) Glücksspielen teilzunehmen, [...] die Vorgehensweise des Gesetzgebers bzw. der Konzessionäre [...] Werbung insbesondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet angesehen werden [muss], die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten.“

V.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl. auch bereits VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig. Mangels Unionsrechtswidrigkeit sind die Bestimmungen des GSpG anwendbar bzw. kann von einer Anfechtung wegen „Inländerdiskriminierung“ abgesehen werden.

VI.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

VI.2. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro normiert. Da von der belangten Behörde somit ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt wurde, kommt eine (weitere) Herabsetzung grundsätzlich nicht in Betracht.

Auch eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge aus dem Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen alleine nicht das Überwiegen der Milderungsgründe abgeleitet werden kann (vgl. VwGH 6.11.2002, 2002/02/0125) und der Milderungsgrund der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinn des § 20 VStG darstellt
(vgl. etwa VwGH 12.12.2001, 2001/03/0298). Auch kommt es bei Vollziehung des § 20 VStG grundsätzlich nicht auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse an (vgl. VwGH 07.08.2003, 2002/02/0276).

Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG nicht in Betracht. Insbesondere bleibt die Tat nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Es sind auch keine Gründe für eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hervorgekommen, die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe erscheint dem erkennenden Gericht nicht als überhöht.

VII. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat hinsichtlich des Gerätes mit der Nr. 1 als Verwaltungsübertretung strafbar. Das angefochtene Straferkenntnis war daher insoweit zu bestätigen und es war der Beschwerde nur hinsichtlich des Gerätes mit der Nr. 2 Folge zu geben.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 100 Euro festzusetzen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VIII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. Z. 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger